E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

                                        E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

Página Web: http://www.estudiojuridicodrbarreiro.com

CABLEVISION, UN FALLO DE PELÍCULA


       A continuación se trascribe la síntesis de la exposición del Dr. Dasso, la que fuera precedida por las palabras de presentación del Dr. M.Barreiro.

 

A modo de introito: todos sabemos que el Acuerdo Preventivo Extrajudicial o APE  hizo  su introducción en el ámbito del Derecho Concursal Argentino en medio de la crisis más profunda de la economía, según algunos autores, el propio Ministro de la Corte, Fayt: “la más grande de todos los tiempos”. El APE que fue tremendamente criticado, duramente fustigado, se constituyó ciertamente de acuerdo a todos los cómputos y estadísticas (poco confiables en nuestro país pero esta si creíble) en el instituto que en mayor medida permitió la reorganización de empresa, particularmente de las grandes empresas y de los grandes pasivos.

 

En este marco, esta  nota caracterizante llevó, a que este instituto, dogmáticamente tan cuestionable apareciera ciertamente como exitoso. Esta es una de las paradojas que tiene nuestro país: los institutos  más fustigados son los que en definitiva  aparecen más eficaces. Alguna vez se ha dicho también que la economía reclama eficacia y el derecho, en cambio, postula seguridad y es cierto también que nosotros hemos llegado a la sublimación de la eficacia y quizá a la denigración más grande de la seguridad.

 

Pero esto es un juicio quizá demasiado arriesgado, que daría lugar a demasiadas polémicas. De todas maneras en el marco de este éxito tan extraordinario que tuvo el APE, los debates fueron muy, muy profundos y llegaron a generar en doctrina una marcada división de las aguas entre algunos sectores muy panegiristas y muy proclives a reivindicar prioritariamente su eficiencia, de la mano del propósito de darle también la jurisdicidad que no resulta textualmente del texto, enfrentado con otro sector que  ve en el APE una fórmula de expoliación de los acreedores. 

 

Estas dos posiciones han tomado un “climax” que se advierte claramente en el caso “Cablevisión”, sentencia dictada por la Sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial con fecha 30 de marzo de este año.

 

El caso esta teñido de situaciones conflictivas que no solo alcanzan a la interpretación del APE sino que están vinculadas a ordenamientos especiales, como son  la Ley de Radiodifusión y la Ley 25.750 de medios de comunicación.

 

Esta ley que tiene vigencia desde el 7 de julio de 2003 y establece límites en la participación de ciudadanos y sociedades extranjeras en los medios de comunicación nacionales, determinando que l no puede exceder del 30%.

 

Advertida esta característica,  también caben otras observaciones previas, como para encarar el tema con un criterio más académico a los efectos de nuestro análisis: la conflictividad,  señalada muy marcadamente por la incidencia del régimen de obligaciones negociables (O.N.) instituido en la LCQ por Ley 25.589: arts. 32 bis y 45 bis que establecen, en el módulo dedicado al concurso preventivo judicial el tratamiento particularizado de la representación de las O.N. (32 bis)  y su forma de voto en el concurso preventivo de la emisora (art. 45 bis), lo cual ha abierto una fuerte polémica en orden a si esa normativa se aplica  exclusivamente al ámbito del concurso preventivo o se aplica también al APE. Estos temas son trascendentes porque las dificultades más grandes que se han generado en los APES son aquellos significados por el impago  de las O.N. provocadas masivamente en ocasión del default expuesto por la famosa Ley de Pesificación o Redenominación y toda su batería  leyes y de decretos reglamentarios de los años del comienzo de 2002.

 

Sabemos que en aquel entonces el default del Estado trajo el default de las empresas privadas  y aquellas leyes de emergencia 25.561 y los decretos 214 y 410 pretendieron paliar de alguna manera el cambio brutal generado en las relaciones obligacionales anteriores involucrado en el caso. El problema que ya se había exteriorizado en algunos otros casos, como Supercanal y Multicanal, pero en ninguno de ellos con la virulencia que se marca en el caso Cablevisión en donde la adhesión de la Fiscalía de la Cámara a las posiciones de los apelantes respecto a la existencia o a la atribución de maniobras fraudatorias y conductas abusivas se ven descarnadamente expuestas y culminan con el pedio de inconstitucionalidad de la regulación del APE, contenida en los arts. 69 a 76 de la LCQ.

 

  •  

 

PRESENTACION JUDICIAL (14/05/2004)

 

CABLEVISION SA se presenta ante el Juzgado en lo Comercial el 14/05/2004 requiriendo la homologación de un APE.

 

            Denuncia en el escrito introductorio las notas caracterizantes, institucionales, y las precisiones económicas.

 

            1) Se trata de una sociedad anónima cuyo capital social está detentado por mitades por dos grupos societarios de capital foráneo, a su vez controlados también por sociedades extranjeras.

 

            2) Su objeto social y actividad principal es la provisión de servicio de televisión por cable a través de licencias  del Comité Nacional de Radiodifusión (COMFER) y la provisión de acceso a Internet de alta velocidad, con actividad empresaria en las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, Salta, Entre Ríos, Corrientes, Misiones, proveyendo 3.300 puestos de trabajo directo y un número no menos importante por vía indirecta.

 

            3) Las causas de su cesación de pagos, se identifica con la devaluación  de enero de 2002 (pesificación),  a cuya fecha se produjo la alteración ostensible en el equilibrio de su pasivo y activo.

 

            4) Durante los años 1998 y 1999 acudió  al crédito externo en dólares mediante la emisión de titulos de deuda (O.N. en dólares), colocadas en mercados externos.

 

            5) La regulación de emergencia de 2002 ley 25.561,  determinó que sus créditos  pactados en dólares, sometidos a la ley nacional de emergencia, quedaran convertidos a pesos, en tanto que sus  deudas instrumentadas en O. N., sometidas a la ley extranjera, no quedaron alcanzadas por la pesificación., lo que provocó que el desbalance del 300% en la relación  obligacional pasiva y activa.

 

            6) El pasivo actual es de $ 1.400 M. y el 90% del mismo está integrado por las O.N. cuyos servicios de intereses no pueden ser afrontados en las condiciones actuales.

 

            Expone en su presentación inicial que:

 

            1.- La deuda alcanzada o comprendida en el APE está constituída por: capital e intereses de las ON; préstamos bancarios; adquisición de bienes de capital y con proveedores y discontinuados de programación. La denomina “Deuda  Existente”.

 

            2.- No está compredida en el APE la que  llama “Deuda Excluída “ya reestructurada con Banco Ciudad, Banco Nación,  y The Capital Corporation Arg. SA, otros proveedores, cargas sociales, deuda fiscal, y pasivos con controlantes y controladas, cuyo tratamiento diferenciado está aceptado como condición de la propuesta ya conformada por los titulares de la “Deuda Existente”.

 

            3.- Afirma que de la documentación adjunta resulta la existencia de las mayorías necesarias para la homologación del APE, pero solicita  se declare la exclusión de voto  del  acreedor  hostil  Grupo W.R. .HUFF, titular del 30% del pasivo, no computado al efecto de la determinación de la mayoría.

 

4.- En tales condiciones sobre una “Deuda Existente” que estima en $ 2.569M y fracción por capital e intereses al 31/3/2004, las conformidades obtenidas significan el 74,6% del capital; en tanto la de personas es el de10 acreedores sobre 16,  lo que representa un 55,6%.

 

            5.- Requiere la convocatoria de asamblea de titulares de ON a los efectos de ratificar la mayoría ya obtenida en virtud de un procedimiento, cuyas características detalla en la misma presentación en orden a exponer ante el Juzgado la forma en que obtuvo las conformidades en las proporciones requeridas por la ley

             

            ASAMBLEA PRELIMINAR DE O.N.

 

            El juez de la causa  requirió  al fiduciario The Bank of New York  (EU) que practique la convocatoria de asamblea pero ante las razones impeditivas que este invocó, ordenó la convocatoria extrajudicial a cargo de la sociedad como “medida preliminar” que se realizó en la ciudad de Buenos Aires. el 17/11/2004 previa publicación de edictos en el país y en el exterior. En dicha asamblea  estuvieron presentes 10 tenedores de ON por sí y por representación por un capital de u$s 714M y fracción, equivalentes al 98,57% de las ON. También asistieron representantes del Fiduciario y de la Bolsa de Comercio.  Dos bonistas formularon objeciones a la propuesta  cuestionando uno de ellos la aplicación del art 45 bis LCQ y el otro denunciando irregularidades  en la actuación de la empresa  frente al COMFER y a la Ley  de Medios de Comunicación.

 

              SOLICITUD DE APERTURA DE PROCESO DE HOMOLOGACION

 

            Continuando con el trámite judicial iniciado el 14/05/2004, Cablevisión  informó al Juez  la realización de la  asamblea de O.N. del 17/ 11/ 2004,  adjuntando una nueva certificación contable de la que resulta,  respecto de la “Deuda Existente”, el voto favorable del 99,8% de capital y 66,7% de personas.

 

            EL  INFORME TECNICO

 

            Asimismo acompañó el informe técnico del especialista Cont. Público José Escandell sobre  “Comparación Económica y Financiera entre los efectos  del APE con respecto a una eventual quiebra, su factibilidad y la posibilidad de mejorar”, del que resulta  la superioridad de las condiciones y contenidos económicos de la propuesta respecto del eventual dividendo concursal en hipótesis de liquidación como asimismo la correspondencia de la mejor propuesta  con  las posibilidades  de  cumplimiento.

 

            RESOLUCION DE PUBLICACION DE EDICTOS

 

            Recién entonces el Juez dictó la resolución de apertura del procedimiento de homologación con la pertinente publicación de edictos y suspensión de  acciones patrimoniales en los términos del art. 72 de la LCQ

 

            LAS OPOSICIONES

 

            En el plazo fijado por el art. 75 LCQ  para deducir oposiciones se presentaron 7 acreedores de los cuales sólo 3 de ellos  mantuvieron su resistencia.

 

            ADHESIONES

 

            En el curso del procedimiento se acreditaron  otras adhesiones  por lo que Cablevisión presento nuevas certificaciones de mayorías  que llegan así al 99.995% por capital y 91,697% de personas.

 

            INCIDENTE DE EXCLUSION DE VOTO POR PAGO CON SUBROGACION

 

            El acreedor Fimex Internacional Ltd. (integrante de uno de los dos Grupos extranjeros que detentan el 50% del capital de la apeada), depositó en pago a favor de los 3 obligacionistas opositores el monto de sus créditos requiriendo ser subrogado y tener por desistidas las oposiciones. Sólo uno de los 3 opositores prestó conformidad con el pago con subrogación y respecto de los otros dos el juez rechazó las oposiciones dictando resolución que admite el pago con subrogación (que los opositores apelaron).

 

            Fundamenta la resolución en la licitud del pago por tercero (CCiv. 726 a 728) :

 

   “El art. 726 del Cód. Civil indica que están facultados para hacer el pago los terceros interesados en el cumplimiento de la obligación, es decir aquellos que pueden sufrir un perjuicio eventual por la ausencia del pago. En tal sentido es dable pensar que es tercero interesado quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda.

 

En la especie, no hay dudas acerca del perjuicio que al subrogante le puede ocasionar el tiempo que demore en adquirir firmeza la homologación del acuerdo debido a las oposiciones de los referidos acreedores.

 

 (b) En cuanto a la oposición del acreedor al pago con subrogación, destácase que para el ejercicio del derecho del tercero interesado de que se trata es indiferente la actitud que quiera asumir el acreedor mientras a éste se le ofrezca pagar aquello mismo que el deudor le debe, condición que se cumple en la especie…  (Conf. Eduardo Favier Dubois (h) Proceso concursal: es viable el pago por terceros en cualquiera de sus etapas? Errepar Doctrina Societaria y Concursal D.S.C.E., T. VII; RDCS…CNCom, Sala D in re Samuhi SA s/ concurso preventivo del 19/4/93).

 

            LA SENTENCIA HOMOLOGATORIA Y LOS AGRAVIOS

 

            La sentencia homologatoria fue apelada por dos acreedores obligacionistas y  por la Fiscal ante la Cám. Comercial, quien ataca, además la constitucionalidad del sistema legal regulatorio del APE  (art. 69 a 76 LCQ)

 

Los agravios tiene un amplísimo espectro prácticamente imposible de abarcar en toda su amplitud en el marco de una breve conferencia, pero la formula mas comprensiva es la expresión según la cual el APE de Cablevisión , constituye una maniobra fraudulenta concretada por el manejo impenetrable de paquetes accionarios centimillonarios y la aparición de personajes fungibles que aparecen y desaparecen y reaparecen como en un juego fantamasgórico con la finalidad de burlar la prohibición del art. 45 LCQ (relativo a la prohibición de voto)

 

La sentencia  de la Sala D establece conclusiones dirimentes en cuanto a temas que habían sido largamente controvertidos en los debates doctrinarios y también en los tratamientos judiciales de la homologación de APES acontecidos hasta la fecha.

 

Por ello me remitiré algunos aspectos fundamentales.

 

            1.-  LA APLICACIÓN AL APE DEL ART. 45 BIS LCQ

 

            Los oponentes (2 obligacionistas) y la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial) sostienen la inaplicabilidad  del sistema de representación y voto de acreedores titulizados en serie, incorporado a la ley concursal por la ley 25.589/2002, argumentando que los arts. 69 a 76 LCQ que regulan el APE no remiten a la normativa del art. 45 bis que reputan exclusivamente aplicable al concurso preventivo.

 

            El fallo decide con cita conforme de numerosa doctrina autoral y judicial la pertinencia de la aplicación del art. 45 bis a la hipótesis de  ON alcanzadas por el APE pues de otro modo no existiría legislación aplicable para la hipótesis en conflicto, siendo en consecuencia, hermenéutica conducente por imperio del art. 16 del Cód. Civil la aplicación de la normativa incorporada en la reforma del 2002.

 

            También descarta el argumento en torno a la inaplicabilidad de dicha normativa por ser ulterior a ley aplicable a las ON, en tanto no puede predicarse el derecho adquirido a una normativa anterior,  lo que supondría la ultra actividad de la ley anterior y, conforme a la doctrina del Alto Tribunal “nadie tiene derecho irrevocablemente adquirido al mantenimiento de las leyes”

 

            Los apelantes sostienen la aplicación de la ley de ON 23.576: 14 que por remisión al art. 354 L.S:C.  requiere unanimidad de los obligacionistas cuando, como en el caso de las propuestas  formuladas en el APE, se pretenda variar las condiciones de emisión. El Tribunal declara  que la ley concursal, por tratarse de derecho especial, tiene preeminencia sobre las reglas contractuales y las de otros ordenamientos, tales la ley de ON y la Ley de Sociedades Comerciales.

 

            2.- SOBRE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS REALIZADA EN EL PAIS.

 

            Los apelantes sostienen su ilegalidad pues tuvo por fin evitar el rigor de la ley y jurisdicción de la ciudad de New York, fijada como ley aplicable en la condiciones de emisión de las ON.

 

            La sentencia decide que ni la ley de ON 23.576, ni el art. 45 bis LCQ desconocen la posibilidad  de una asamblea en el extranjero, pero no puede ser motivo de agravio su realización en el país, más aún cuando la asamblea especial, que se realizó como “medida preliminar” dispuesta por el juzgado el 17/11/2004 fue convocada por edictos en New York, y las demás ciudades del exterior en cuyos mercados se colaron las O.N. emitidas por Cablevisión.   

 

3.- LA EXISTENCIA DE UN “APE SIN APE “: LA RESOLUCIÓN JUDICIAL INICIAL NO ES NECESARIAMENTE DE APERTURA DEL APE

 

Sostiene la Fiscalía de Cámara  que el APE fue realizado en la asamblea inicial  extrajudicial del 17/11/2004. Allí con un procedimiento imposible de controlar votaron acreedores que a la vez eran controlantes de la sociedad con lo cual se burló la prohibición de voto del artículo 45 LCQ.

 

La presentación ulterior realizada por la apeada en el expediente informando haber obtenido mayorías muy cercanas a la unanimidad en la asamblea del 17/11/2004 encubre, sin posibilidad de control, la maniobra reflejada por la inexplicable circunstancia de que en tanto cuando formuló su presentación judicial pidiendo la  exclusión del acreedor  hostil titular del 30%  de la “Deuda Existente” del pasivo, luego de la asamblea se limitó a  informar haber obtenido mayorías del 99,8% de capital y 66,7 de personas, olvidando ya el pedido de exclusión de voto del acreedor hostil, lo que revela un manejo extrajudicial de compra venta de voto  y  “acuerdo” clandestino con el  “acreedor hostil”

           

Sostiene la Fiscalía de Cámara que el verdadero APE se realizó en aquella asamblea, por lo que la presentación judicial significa un APE, sin APE.

 

Pregunta,  qué necesidad había de requerir una homologación judicial cuando ya había sido obtenido extrajudicialmente el APE en aquella asamblea?.

 

Sostienen además los apelantes que conforme la regulación legal la mayoría debió haber sido acredita en la presentación inicial del art. 72 LCQ  y siendo que pidió la convocatoria de la asamblea de obligacionistas quedó confirmado entonces que esta mayoría no existía al momento.

 

La Sala determina que la mayoría establecida por la ley para homologar el APE, no debe acreditarse necesariamente en la presentación inicial, acontecida la cual el juez debe dictar una medida de ordenamiento del trámite, sin que en ese momento sea el de constatar las mayorías. 

 

ALCANCE DE LA NECESARIA RESOLUCIÓN INICIAL: ORDENAMIENTO DEL TRÁMITE SUBSIGUIENTE

“Si bien es verdad que la ley concursal vigente no prevé en materia de acuerdo preventivo extrajudicial el dictado de una sentencia de apertura con la forma y efectos de la regulada para el concurso preventivo por el art. 14, LCQ , no es menos cierto que, presentada la demanda de homologación (y, eventualmente, cumplido el trámite “preliminar” de la asamblea de obligacionistas) el juez debe dictar una inicial resolución que, sin ser la sentencia del citado art. 14 ni poseer sus efectos, ordena y da cauce al trámite subsiguiente”

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 24)

 

EN TANTO QUE  LA MAYORÍA SE REQUIERE PARA HOMOLOGAR, NO PARA PRESENTAR AL TRÁMITE DE HOMOLOGACIÓN

“La ley 25.589 publicada en el Boletín Oficial del 16/5/2002 y con vigor, por tanto, al momento de ser presentado el escrito inicial, resolvió en orden al momento en que deben existir las mayorías del art. 72 y 73LCQ, dejar atrás la exigencia del texto aprobado por la ley 24.522, según la cual dicha mayoría era necesaria “para solicitar (la) homologación judicial” del acuerdo. En la nueva redacción, en efecto, la mayoría se requiere “… Para que se dé homologación judicial al acuerdo….” es decir, ya no es necesario contar con ella al momento de la solicitud de la homologación”.

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 18)

 

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4)  LAS OPOSICIONES Y LAS DENUNCIAS

 

Uno de los argumentos que fundan la inconstitucionalidad del sistema, cuya declaración solicita la Fiscalía de Cámara es la carencia de control reflejada por la limitación en las causales de oposición.

 

La Sala decide que si bien las causales de oposición son taxativas, está implícito en el ordenamiento la posibilidad de denuncias de otras irregularidades, las cuales deben ser asumidas por el juez al momento de homologar, con lo cual supera el ataque referido a los agravios constitucionales de carencia de debido proceso, y  violación al derecho de propiedad.

 

LAS CAUSALES DE OPOSICIÓN: TAXATIVIDAD 

“El art. 75 LCQ claramente determina que la oposición a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial “…podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73…” A partir de tal texto, la doctrina ha señalado en forma unánime que se trata de una enumeración taxativa lo que se deduce del adverbio “solamente” que precede a su respectiva enunciación en el art. 75 LCQ, texto según ley 25.589 (en la redacción original de la ley 24.522 la expresión utilizada era “solo”) (conf. Molina Sandoval, C., Acuerdo preventivo extrajudicial, rev. Derecho y Empresa, Rosario, nº 4 año 1995, p. 203; Alegría H., Acuerdo preventivo extrajudicial Categorización, problemas y acuerdos privados, RDPC, t. 2002-3 (Concursos) p. 145, espec p. 181; DI Tullio J. Macagno , A., y Chiavassa E. Concursos  y quiebras , reformas de las leyes 25.563 y 25.589, Buenos Aires, 2002, p. 254, texto y nota nº 651; Heredia P. , “Tratado exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias,  comentada, anotada y concordada”, Ed. Abaco, t. 2, ps. 610/611)

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 17)

 

CAUSALES DE OPOSICIÓN. POSIBILIDAD DE DENUNCIA DE OTRAS IRREGULARIDADES

El carácter taxativo del elenco de causales de oposición del art. 75 LCQ “no impide, empero la proposición de otras invocaciones con aptitud para formar óbice a la homologación, pero no ya a modo de oposición, sino a titulo de denuncias, y sin perjuicio del examen de oficio que el magistrado debe hacer acerca de la legalidad del trámite al tiempo de decidir la aprobación judicial o no del concordato extrajudicial (Conf. Enz, G. Acuerdo preventivo extrajudicial (caracterización, problemas y acuerdos privados, RDCP, t. 2002-3 (Concursos)  p. 145, espec. p. 181; Di Tullio, J. Macagno, A., y Chiavassa, E., Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25.563 y 25.589, Buenos Aires, 2002, p. 254, texto y nota nº 651; Heredia, P. “Tratado exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias,  comentada, anotada y concordada”, Ed. Abaco, t. 2, ps. 610/611)

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 17)

 

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5) LA FUNGIBILIDAD DE LOS VOTANTES

 

Los apelantes y la Fiscalía de Cámara, pusieron especial énfasis en advertir que en el expediente habían acontecido presentaciones tardías de conformidades, cesiones de créditos y votos que habían permitido formar fraudulentamente mayoría  de acreedores con el voto de  controlantes.

 

En este aspecto la  Sala sienta conclusiones de singular relevancia en cuanto a la confirmación respecto de la no necesariedad de acreditación de mayoría al momento de la presentación y la licitud de la formación escalonada de la mayoría.

 

FORMACIÓN ESCALONADA DE LA MAYORÍA.

"...Es innecesario que las mayorías se hubieran ya alcanzado al momento de solicitar la homologación judicial (bien o mal, el art. 72 no lo exige), por lo tanto no se excluye la posibilidad de agregar nuevos acreedores durante el trámite pues no hay base textual para negarlo; por el contrario, todo lo que fortalezca el apoyo alcanzado mejora las posibilidades de homologación. Otrosí,  contribuiría a neutralizar alguna defección que pudiere comprometer la indispensable mayoría.

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 18 (2))


Asimismo abona claramente la tesis a favor de la  fungibilidad de los votantes, de lo que resulta la licitud de la cesión del voto hasta el momento de  considerar la procedencia de la homologación

Coincidimos (...) en que las mayorías legales perduran durante todo el trámite hasta el momento mismo de dictada la resolución judicial, pero no vemos impedimento para una fungibilidad de acreedores (unos se van, otros llegan). El requisito inexcusable es la mayoría, al margen de los sujetos que la compongan..." (conf. Maffía, O., Sobre el llamado "APE", Buenos Aires, 2005, p. 143. En igual sentido, veáse: Molina Sandoval, C., Acuerdo preventivo extrajudicial, rev. Derecho y Empresa, Rosario, nº 4 año 1995, ps. 264/265, n° 93; Junyent Bas, F. y Boretto, M., “Acuerdo Preventivo Extrajudicial” Buenos Aires, 2005 p. 159, n° 55; Truffat, E., El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial - ley 25.589, Buenos Aires, 2005, p. 145; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., ob. cit., p. 248; Heredia, P., “Tratado exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias,  comentada, anotada y concordada”, Ed. Abaco, t. 5, p. 923).

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 18)

 

En cuanto a la inaplicabilidad del art. 45 bis al sistema del APE la Sala D en su fallo descarta in limine esa tesis

 

EL ART. 45 BIS SE APLICA EL APE

“No hay óbice para que lo dispuesto por el art. 45 bis LCQ, se aplique al acuerdo preventivo extrajudicial. Si bien en las normas  reguladoras del acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76 LCQ) no existe remisión expresa al art. 45 bis de la ley concursal, ha destacado la doctrina en forma unánime que lo establecido por esa norma resulta de obligatoria aplicación en la especie, por ser la única que regula la operatoria para que los obligacionistas den conformidad y que ello tiene sustento en el art. 16 del Código Civil (Conf. Alegría, H, Acuerdo preventivo extrajudicial – caracterización, problemas y acuerdos privados, RDPC, t. 2002-3 [concursos-I], p. 145, espec. p. 179…(Conf. CNCom. Sala A, 4/10/04, “Multicanal SA s/ Acuerdo preventivo extrajudicial”, JA del 16/2/05; Juzg, Nac . 1ª Inst. Com. nº 17 , sec. Nº 33, 29/12/2003 “Autopistas del Sol SA s/ APE”, Juz Nac. 1ª Inst. Com. Nº 9 , sec Nº 17, 2/8/2004; “Acindar Industria Argentina de Aceros AS s/ Acuerdo preventivo extrajudicial”, etc.)

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 19.3)

 

 

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6) LA EXCLUSIÓN DE VOTO DEL OBLIGACIONISTA.

 

Los apelantes  sostienen que la exclusión de votos de los obligacionistas impuesta por el art. 45 L.C.Q. no fue respetada para la conformación de las mayorías establecidas por el art. 73.

 

La Sala decide que la exclusión de votos del obligacionista se aplica a la asamblea de su clase, y solo tiene efecto indirecto en el cómputo de mayorías de APE (art., 73 L.C.Q.) en el que, además, el voto  de los obligacionistas es uno y por el total del capital emitido.

 

“La exclusión peticionada, en tanto se refiere a acreedores que aparecen como titulares de obligaciones negociables, solamente puede jugar en el  marco del cómputo de los concurrentes a la asamblea de obligacionistas celebrada el 17/11/04, y no directamente en el cómputo de las mayorías reguladas por el art. 73 LCQ, aunque ciertamente haya una eficacia indirecta sobre estas ultimas: Esto es así, porque los obligacionistas no expresan su voluntad sino en la asamblea regulada por el art. 45 bis LCQ siendo ella la única vía para la prestación de sus conformidades (conf. Junyent Bas, F. y Molina Sandoval C.   Ley de concursos y quiebras comentada, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 275, Heredia, P. “Tratado exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias,  comentada, anotada y concordada”, Ed. Abaco, t. 5, p. 696), las  cuales, por lo demás se computan de modo distinto al prescripto por el art. 73 LCQ, pues como resulta del art. 45 bis inc. 3º, la conformidad “…se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta y como si fuera una sola persona…” “es decir, en el régimen del art. 45  bis que compete a los obligacionistas, a diferencia del régimen del art. 73 , la mayoría de personas vale como un solo voto, y la mayoría por sumas vale por el entero importe de las obligaciones emitidas y no extinguidas, lo cual es efecto de la deliberación que, precisamente, unifica jurídicamente las singulares voluntades de los obligacionistas votantes, quienes aún siendo titulares de créditos distintos, vienen reducidos ad unum  a los fines del concordato (conf. Heredia, P., “Tratado exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias,  comentada, anotada y concordada”, Ed. Abaco, t 5, ps. 705 y la cita allí hecha de Ferrara F. La posizione degli obbligazionisti del concordato della societa emittente, Diritto Fallimentare. T. 1960-I, p.  30) De todo lo cual se sigue, que el voto favorable de los obligacionistas concurre a formar la mayoría de personas del art. 73 como un único voto.

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 32)

 

A este respecto, cabe alguna observación. El texto del considerando 32 podría inducir a considerar que las mayorías obtenidas en la asamblea especial de obligacionistas, trasladan el voto a favor por el entero importe de las obligaciones emitidas cuando, en realidad debe primer la tesis, resultante por otra parte de los textos legales: si bien la mayoría de personas vale como un solo voto, la de sumas o capital no vale por el entero importe de las obligaciones emitidas sino por el de las obligaciones  aceptantes de la propuesta, con exclusión de los presentes que no aceptaron (y no por el total de las emisiones de O.N. que integran la “Deuda Existente”).

 

En el caso, de todas maneras, las mayorías han sido logradas con amplio margen por lo  que la cuestión no incide en el resultado final.

 

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7)  LA EXCLUSIÓN POR CAUSA DE CONTROL

 

Los apelantes sostienen que ha existido voto prohibido por la ley en virtud de que un controlante (FIMEX) ha votado debiendo ser excluido.

 

La sentencia decide en primer término que FIMEX sería solo controlante indirecto  en tanto que la veda de voto alcanza sólo al del controlante directo.

 

“La exclusión de voto, en el texto de la ley, requiere de dos condiciones: a) que el acreedor excluido sea un accionista; y b) que, a la vez, sea un controlante. Y, ciertamente, esas dos condiciones, únicamente se dan en el caso de control directo, en donde la relación de control es ejercida, sin intermediarios, por el accionista. En cambio, no se da en el caso de control indirecto, ya que el controlante no es accionista de la controlada, sino que es accionista o socio de otra sociedad a través de la cual ejerce su control. De ahí que, por faltar en este último caso la condición de “accionista” su exclusión del voto no es admisible” (art. 45 LCQ)

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 32.3)

 

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Una nota realmente interesante del fallo es que en los considerandos en los que hace referencia al control societario, cuando descarta los agravios referidos a la violación de las prohibiciones de voto, parte del supuesto de la existencia del control directo. Sin embargo es de advertir que las sociedades extranjeras a las cuales se imputa la condición de controlantes directos de Cablevisión no son titulares sino del 50% del capital accionario, y este porcentaje no generaría, a mi juicio,  el llamado control directo del art. 33 inc. 1 LSC que al decir de la Sala, constituiría  la única situación de control susceptible de prohibición de voto.

 

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8) EL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA DE ACCIONES

 

Además  FIMEX sólo habría celebrado con un accionista titular del 100% del capital social de una sociedad que a su vez es titular del 50% del capital social de Cablevisión un contrato de “opción de compra de acciones”, con anterioridad a la asamblea de obligacionistas del 17 de noviembre de 2004.

 

Pone énfasis en la naturaleza del contrato de opción el que no trasmite la propiedad de las acciones, por lo que al momento de ejercitar el voto en la asamblea del 17 de noviembre de 2004 FIMEX no sólo no era controlante (ni directo, ni indirecto)

 

EL contrato de opción es aquella especie de contrato por el cual una de las partes el concedente, se obliga a la celebración de un contrato futuro si la otra parte u optante manifiesta su voluntad de perfeccionarlo. No está presente el consentimiento atinente al contrato definitivo, por cuanto solo se endereza a facilitar la conclusión de éste último más adelante.       No mira a la creación de una situación jurídica definitiva sino a una provisoria preparatoria de la definitiva, el contrato de opción no es sino el preparatorio de la opción definitiva, se agota en si mismo no entrando en la causa típica del contrato definitivo; si no se ejerce dentro del plazo el derecho de optar se extingue desapareciendo la posibilidad misma del contrato definitivo. En si mismo no produce transmisión alguna de propiedad de la cosa objeto de la opción. No se perfecciona adquisición accionaria alguna sino que sólo da opción a hacerlo en un contrato de compra venta de acciones futuro, por ello al momento de votar los acreedores FINTECH  CABLE Y FIMEX  no eran controlantes de cablevisión.

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 32)

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9) COEXISTENCIA DEL PROCESO PENAL: SUPERACION DEL ART. 1.101 CCIV.

 

            Coetáneamente con el proceso de homologación del APE tramitaron causas penales promovidas por acreedores obligacionistas y por denuncia de la Fiscalía ante la Cámara Federal  en lo Correccional imputando ilícitos en la aplicación de la Ley de Radiodifusión 22.285 y en el otorgamiento de licencias  a grupos económicos en violación de dicha Ley y la Ley de Defensa de la Competencia 22.262 como así de la ley de Bienes Culturales 27.500, por exceso en las participaciones accionarias  de empresas extranjeras y origen dudoso de fondos aplicados a la transferencia de acciones de sociedades de servicio de radiodifusión, con violación de la ley 25.246 (lavado de dinero).

 

            Dichos procesos que imputaron conducta fraudulenta a los administradores de Cablevisión, y de sociedades vinculadas por vías de control como así también a directivos del COMFER y a profesionales representantes o patrocinantes de las sociedades intervinientes en el APE, determinaron la suspensión del procedimiento de homologación, por aplicación de la norma del art. 1101 del Cod. Civ. que determina la prelación del juicio criminal. De todas maneras la inusitada dilación de dichos juicios supuso la confrontación con el derecho constitucional a la obtención de justicia implicada en el procedimiento del APE.  La sala decide  con amplia referencia a las circunstancias del caso del que resulta la imposibilidad de predecir la duración y finalización de la cuestión penal, excepcionar la aplicación de la norma del Cód. Civ. por cuanto su aplicación redundaría en una privación de justicia.

 

EXCEPCIÓN A LA PRELACIÓN DEL JUICIO PENAL: CCiv. Art. 1101

Aunque no hubiere adquirido firmeza la sentencia penal de primera Instancia que declaró la inexistencia de los delitos denunciados (arg. 4. 2,  Código Procesal Penal de la Nación), existiendo “imposibilidad de establecer un plazo tentativo de finalización para el proceso criminal” cabe excepcionar la aplicación del art. 1101 del Cod. Civ. porque “no es adecuado postergar el dictado de la sentencia Civil con fundamento en el citado precepto cuando la espera de la conclusión del proceso penal provocaría una dilación indefinida en el trámite con aptitud para ocasionar agravio de la garantía constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia porque “todas las normas jurídicas, aún  las imperativas y de orden público como el art. 1.101 del Código Civil deben ser interpretadas razonablemente en función de las circunstancias particulares del caso concreto”

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 13).

 

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10) LOS PATRIMONIOS CULTURALES Y LAS EMPRESAS EXTRANJERAS

 

Los apelantes sostienen que Cablevisión violó las posiciones referidas a la Ley de  Bienes Culturales que prohíbe a las sociedades extranjeras tenencias accionarias en las empresas de medios que superen el 30%.

 

La sentencia destaca que la ley nº 27.750, art. 2 a),  excluye de la prohibición a las empresas extranjeras que a la fecha de su sanción (7 de julio de 2003) ya revestían calidad de titulares de empresa de medios, por encima de tales márgenes porcentuales y que tampoco esta vedada la trasmisión ulterior de dichos porcentuales a empresas extranjeras. Asimismo decide que los  ciudadanos y sociedades de Estados Unidos  titulares de las acciones de empresas de medios de comunicación están comprendidas en el Tratado internacional de Protección Recíproca de inversiones argentino estadounidense y no están alcanzados por las exclusiones establecidas por la ley de medios.

 

 “Mediante el Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones firmado por la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica (ley 24.124) mediante e cual se permitió a los empresarios de ese país ser titulares de radios, cables y canales de TV en la Argentina. Este tratado, celebrado con los EE.UU, garantizó el trato nacional a los inversores de esa nacionalidades en todos aquellos sectores que no fueron exceptuados en el protocolo anexo al Tratado. En este caso,  no fue exceptuado el sector de radiodifusión,  por lo cual los portadores de dicha nacionalidad pudieron acogerse al trato nacional previsto en dicho acuerdo…”. (Conf. Schifer, C y Porto R., Radiodifusión – Marco regulatorio, Buenos Aires, 2006, ps. 165 y 171/73)”después de transcribir los términos del dictamen citado, refieren la pertinencia de la aplicación de la ley 25.750 sólo respecto a “…la vinculación societaria de ciudadanos de otros países en los diferentes medios de comunicación…”

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 30.8)

 

 

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11) LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUPRA CONSTITUCIONALES

 

Los apelantes y la Fiscalía de Cámara sostienen que los Tratados internacionales no pueden vulnerar la soberanía nacional, y el fallo  contesta tales argumentos conceptuando que tal vulneración no existe

 

EL EXAMEN DE COMPATIBILIDAD DE TRATADO DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECIPROCA DE INVERSIONES Y EL PRINCIPIO DE SOBERANÍA

No puede sostenerse seriamente que la soberanía nacional esté en juego por vía de ser aplicado el tratado entre la República Argentina y  los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El exámen de compatibilidad entre los términos de referido Tratado internacional y el principio de soberanía nacional, fue hecho por los otros poderes del Estado Nacional (ejecutivo y legislativo) cuando en ejercicio de sus facultades que le son propias, fue objeto de suscripción y, posteriormente, cuando se sancionó la ley 24.124  y se la promulgó (art. 75 inc. 13, 18, y 22, art. 99, inc. 3 y 11 de la Constitución Nacional)  Y dicho examen de compatibilidad debe ser entendido como efectuado, de modo particular, con relación al sector de la radiodifusión en el cual, como ya fuera explicado, los Estados Unidos de Norteamérica hicieron reservas o excepciones  que no fueron igualmente planteadas por la República Argentina (Protocolo Anexo B, del Tratado)”

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 30.12)

 

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            12) LA CONSTICIONALIDAD

Otros aspectos gravitantes del fallo son los que se refieren a la constitucionalidad del APE

 

 “A criterio de esta Sala y en coincidencia con lo resuelto el día 4/10/04  por la colega Sala A en los autos “Multicanal SA”, a cuyos mayores fundamentos cabe remitir brevitatis causae, el art. 45 LCQ no es inconstitucional en su aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial”

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 34.3)

 

EL ART. 45 BIS SE APLICA AL APE AUNQUE NO EXISTE NORMA DE ENVÍO Y TAL INTERPRETACIÓN NO ES INCONSTITUCIONAL.

 “Aún faltando una remisión expresa del art. 76 al art. 45 bis LCQ la utilización de este ultimo precepto en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial por vía de analogía (tal como lo postula este pronunciamiento y es aceptado por la jurisprudencia y la doctrina), no representa una aplicación inconstitucional de las normas en juego, máxime a la luz de lo autorizado por el art. 16 del Código Civil que, necesariamente, está llamado a jugar en la especie (conf. Alegria, H., Facultades del Juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial, LL sup. esp. “Acuerdo preventivo extrajudicial”, noviembre 2004, p. 49, Cap. III)

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 34.2)

 

13) EL DERECHO ESPECIAL SUBORDINANTE

 

Reviste también fundamental importancia alguna cuestión  que pierde apariencia pero que resulta fundamental. Tal, por ejemplo, la referida a la preeminencia de la ley concursal sobre las leyes de emisión de obligaciones negociables y la ley societaria misma

 

  PREEMINENCIA DE LA LEY CONCURSAL SOBRE LA LEY DE EMISIÓN Y SOBRE LA LEY SOCIETARIA   

“Enseña Doménico Pettiti que cuando el concordatario ofrece quitas o esperas, no vale observar en esta hipótesis que no subsiste la competencia de la asamblea de obligacionistas para deliberar según mayorías, porque cuando la modificación de las condiciones del empréstito es objeto de un concordato se entra en una hipótesis diversa de aquella contemplada por la ley general; con lo cual no pueden haber duda sobre el poder de la asamblea para aceptar, por mayorías, condiciones más perjudiciales que las comprometidas en el empréstito” (Conf. Pettiti, D., I titoli Obligazionari delle societá per azione, Giuffre, Milano, 1964, ps. 235 y 236)”.

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 22)

 

 “Como lo expone Halperín, la imposición de una quita o prologar le plazo –que son  los contenidos comunes a todo concordato- constituyen alteraciones a “condiciones fundamentales” (conf. Halperín, I., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1974, p. 777). De acuerdo con ello, podría concluirse que la aprobación concordataria de una propuesta de quita o espera,  por incidir en una alteración de las condiciones fundamentales de la emisión, debería requerir unanimidad, y no mayoria como la del art. 45 bis LCQ. Sin embargo, tal solución es insostenible, dada la preeminencia de la ley concursal sobre la societaria que, en este aspecto, resulta desplazada (art. 29, tercer párrafo, primera oración, de la ley 23.576). De ahí la pertinencia de la opinión de Pettiti, en cuanto observa que la solución de la ley general no se aplica cuando se trata de la aprobación de una propuesta concordataria.

CNCom. Sala D, 31/03/2008, “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (Considerando 22)

 

(Dr. Ariel Ángel Dasso)

 

 

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