E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

                                        E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

Página Web: http://www.estudiojuridicodrbarreiro.com

Por el bien del menor. (La Justicia aceptó la adopción de un menor de parte de una familia que había hecho la guarda preadoptiva a pesar de que no se habían llevado a cabo los procedimientos formales)

En la Ciudad de Santiago del Estero, a los veinte días del mes de diciembre de dos mil trece, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Sebastián Diego Argibay, como Presidente, y los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Raúl Alberto Juárez Carol, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Armando Lionel Suárez y Gustavo Adolfo Herrera, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 147/154 vta. del Expte. Nº 17.843 - Año 2012 - caratulado: "W. M. E. y B. M. E. s/ Guarda y Tenencia con Fines de Adopción del Menor G. A. F. - Casación Civil". Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar y en segundo y tercer lugar, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Raúl Alberto Juárez Carol respectivamente; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Gustavo Adolfo Herrera y Armando Lionel Suárez.

 

El Sr. Vocal, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar dijo:

 

Y Vistos:

 

El recurso de casación planteado por la representante del Ministerio Pupilar, Sra. Defensora de Familia de la Tercera Nominación que obra a fs. 156/167, para resolver sobre su procedencia.

 

Y Considerando:

 

I) Que el mismo se deduce en contra de la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación, de fecha 18-04-2012 (fs. 147/154 vta.), por la que se resuelve rechazar los recursos de apelación planteados tanto por el Ministerio Fiscal como por el Ministerio Pupilar y en su mérito confirmar la sentencia de fecha 20-05-10 (fs. 87/90 ), sin costas.

 

II) El Tribunal de Apelación mediante el decisorio impugnado, confirmó el pronunciamiento de 1º instancia mediante el cual, se otorgó la guarda con fines de adopción de A.F. G., nacido el día 18 de julio del 2008, a favor del matrimonio integrado por M. E. W. y M. E. B. ambos domiciliados en la localidad de Carapachay, partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires. A dichos efectos, el Tribunal de Apelación, sostuvo que el tratamiento medular de los agravios giró en torno a la relevancia o incidencia que ha de acordarse a la elección realizada por la madre biológica de los futuros adoptantes, mediante la entrega directa. Al respecto, sostuvo que existen diferentes posturas doctrinarias, que van desde las que le niegan todo valor jurídico hasta quienes propician una postura intermedia trasladando al juez la evaluación de la situación, sobre la base del interés superior del niño en el caso concreto. Consideró que no existe texto legal que reconozca o prohíba a los padres biológicos dicho derecho, a la vez que la decisión de tal índole afecta directamente al hijo menor, sujeto de derecho distinto a los padres, y tras reseñar con abundante cita que no existe derecho subjetivo de los padres para disponer de los hijos, sino solo funciones que le otorgan facultades básicamente destinadas a las satisfacción de los intereses y necesidades del niño el único marco admitido para justificar la entrega, se materializa cuando la abdicación por parte de los padres de los deberes y responsabilidades que la ley les impone coloca al niño en una situación de absoluto desamparo y pone en riesgo sus intereses, todo ello con la debida intervención del Estado a través de la acción administrativa o judicial para garantizar los derechos del menor.-

 

Sostiene además el fallo que se impugna, que si el progenitor no puede o no quiere ejercer la patria potestad la situación del desamparo del menor debe ser ponderada por el juez y acordar valor a la guarda de hecho invocada por los pretensos adoptantes.Estima que al ser la adopción un acto basado en el amor solidario y cumplido dentro de las normativas vigentes asegura la vigencia del mejor interés del niño, no significa que la entrega directa del mismo- ciertas veces por la premura de algunas personas por armar su familia- suponga en todos los casos una adopción ilegal o la comisión de un hecho penalmente delictivo, lo que impone que el juez deba ponderar la totalidad de los elementos obrantes en la causa en aras del interés superior del menor.

 

Señala que del acta de audiencia ante el juez de familia y Ministerios Públicos (a fs. 54/54 vta), del informe socio-ambiental (a fs.53/53 vta ), del perfil psicológico elaborado por la Lic. Maria Lagares elaborado a 10 meses del nacimiento (a fs.63/63 vta), se puede inferir que la entrega en adopción obedece al genuino deseo de la progenitora; que se efectuaron las pertinente comunicaciones tanto a la SUBNAF como a la DINAF, a fin de agotar los recursos para permitir que el niño materialice su derecho a permanecer en el seno de su familia de origen -familia ampliada-, sin obtener resultados positivos conforme surge de las constancias de autos (a fs.80/83); y que el presunto padre biológico del menor no compareció al proceso ni ejerció el derecho a reconocer al supuesto hijo cuando fué citado (fs. 54,67/68).-

 

En cuanto a la idoneidad de los actores, matrimonio W.-B., cuestionada por los apelantes teniendo en cuenta el perfil psicológico (fs.64/64 vta); el informe socio-ambiental practicado en domicilio de los mismos (fs.55/55 vta.); constancias en las que se acreditan la ausencia de antecedentes penales de los pretensos adoptantes (fs 39/40,76/77), considera que el matrimonio reúne las condiciones para hacerse cargo del menor.

 

Que los actores se encuentran inscriptos en el Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de adopción del Departamento de San Isidro, Provincia de Buenos Aires (fs.7) siendo que además concurren al Foro de Adopción bajo la dirección de la Lic. Giberti de conformidad a las constancias de autos (fs 148/149). En este tenor, destaca jurisprudencia emanada de la C.S.J.N., así como también de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia, en orden a las ventajas de la inscripción en los registros de adoptantes, en tanto si bien resultaría apriorísticamente una de las mejores maneras de determinar la idoneidad de los presuntos adoptantes, no obstante dichas ventajas lo primordial trasunta en velar por los intereses del niño, debiéndose en tales condiciones evaluar las circunstancias históricas determinadas en el caso concreto, criterio sentado por el suscripto en autos caratulados: "C.N.J.Y B.C.H. S/ Guarda con fines de adopción de la menor A.L.A" Sent del S.T.J., de fecha 05/08/11.-

 

Asimismo, el A quo destaca que constituye un elemento de enorme gravitación, la oportunidad de contacto personal con los actores y el menor de edad que tuvo la Cámara de Apelaciones, en virtud de una medida para mejor proveer, con la finalidad de poder de tal modo, indagar sobre el desarrollo del menor -a fs. 150-, tanto como en relación a la inserción del menor en la familia adoptiva, respecto de su situación familiar, progresos escolares, proceso de socialización en la comunidad en la que reside, además del compromiso de los guardadores de informar al menor acerca de su identidad biológica y de entablar contacto con la familia de origen.Así las cosas sostiene, que surgen de lo actuado las circunstancias en las que se pusieron en contacto con la progenitora del niño antes del nacimiento del mismo por intermedio de familiares y manteniendo una comunicación fluida con aquella hasta tal momento. El Tribunal a quo, hace notar que de las circunstancias y resultas de la audiencia celebrada en su oportunidad, el matrimonio Wetsberg-B., cumple con los requisitos de idoneidad para asumir el rol de padres del menor con todas las responsabilidades del caso, desterrando por completo las contradicciones destacadas por el Ministerio Público. De tal modo, deja sentado el criterio de que el menor se encuentra adaptado a su nueva familia y que la madre biológica persiste en su deseo de que el aquel mantenga su situación actual, lo que torna imperiosa la solución que resulte menos perjudicial para el menor y sus derechos.

 

Afirma que la valoración contextual de las pruebas, de conformidad a las reglas de la sana crítica, son conducentes para disipar todo atisbo de ilicitud, en la entrega del menor por parte de su madre biológica, la que ratificó su postura ante el Tribunal de Apelación y de los Ministerios Públicos, sin presiones de ninguna índole, lo que sumado a las posibles consecuencias negativas tanto en el plano emocional, afectivo y alteraciones a causarse en el modo de vida del niño, de asumirse una postura contraria, crean convicción del mismo, todo ello en aras de proteger el interés superior del menor.

 

III) Que a fs 156/167, la Defensora Civil y de Familia de 3º Nominación interpone el Recurso de casación objeto de la presente resolución, de conformidad a los recaudos exigibles por la ley ritual. Que motiva su planteo impugnativo, en la convicción de que la sentencia emanada del A quo constituye un acto arbitrario, todo ello en razón de una aplicación errónea y violatoria de la ley y la doctrina legal, invocando a estos efectos los arts 340, 283, 284 y ss del C.P.C.C.; arts.316, 317, 318 y 319 del Código Civil; art 19 de la C.N.; arts 20 y 21 de la C.D.N.; Ley Nacional Nº 26.061; art 4 y 11 del CC., de la Ley Provincial Nº 6915, incurriendo en violación de lo preceptuado por el art 181 de la C.P., y art. 29 de la Ley Orgánica de Tribunales y modif.

 

Que tras un exhaustivo análisis de las condiciones de legitimación de la pretensión recursiva, requisitos de admisibilidad, función de la vía de casación y relato de los antecedentes de la causa se aboca al tratamiento de los agravios que sustentan la vía casatoria.

 

En este sentido, específicamente invoca desconocimiento de la normativa legal y en consecuencia la existencia de un fallo contradictorio. A estos efectos, entiende la casacionista, que tras reconocer el A quo que el sistema legal de la adopción se encuentra signado por los arts 316, 317 , 318 del C.C.- este último referido a la prohibición de entrega en guarda de los menores mediante escritura pública o acto administrativo- los que tienen la virtualidad de sentar los requisitos sustanciales y procesales de la adopción, posteriormente pasa a tratar la guarda de hecho, sin reparar previamente en el tratamiento exhaustivo de los requisitos en el caso en concreto. Refiere a la necesidad de que el proceso de adopción tanto en el otorgamiento de la guarda preadoptiva, como el de adopción propiamente dicho, tiene que efectuarse judicialmente, y en su caso ante el juez competente. Cita a estos fines jurisprudencia emanada de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia.Destaca que en el caso en estudio, luego de explicar los alcances de la entrega de hecho de un niño y el valor de la voluntad de los progenitores en la elección de los guardadores, expresamente el fallo desconoce la normativa vigente al hacer una reseña respecto de que las ansias de formar una familia, nubla el entendimiento de los pretensos adoptantes en el sentido de que, la espera genera un sufrimiento y malestar comparativamente menor y más breve que una crianza teñida de temores. En este sentido cita precedente de este Excmo. Superior Tribunal, en el que se deja a salvo la importancia de la intervención de quien ostenta el poder jurisdiccional a los fines del otorgamiento de la guarda y la toma de decisión final al respecto.

 

Que a su turno el casacionista se agravia al advertir que existe un apartamiento de la jurisprudencia vinculante.

 

Específicamente señala, que existe en estos obrados una errada valoración del consentimiento informado de la madre biológica del menor, por cuanto lejos de ocurrir en la realidad lo sustentado por el A quo - que sostiene que "la entrega en adopción responde a un genuino deseo de la progenitora del menor"-, estima que de conformidad a las constancias de autos, -acta de audiencia la que luce glosada a fs 54 asi como el informe socio-ambiental de fs 55- el motivo de la entrega en adopción esta dado por la mala situación económica -condicionante de su obrar- que la misma estaría atravesando. Deja sentado que la carencia de recursos económicos de la familia biológica no debe ser causa de la separación del niño de la misma, por cuanto desde esta perspectiva juega un papel fundamental el Estado, en virtud de lo normado en los arts 4, 11, 34 in fine de la Ley Provincial y arts 1, 8 inc 2 y cc de la C.I. D.N.En este entendimiento, señala la recurrente que en los presentes obrados, no se ha procurado la debida asistencia a favor de la madre biológica del niño (otorgamiento de planes sociales, asistencia psicológica, etc.) tal como lo establece la normativa vigente, medidas todas conducentes a que el menor permanezca en la familia biológica-nuclear-ampliada. Además refiere a la falta de acreditación de la relación previa entre la progenitora del menor y los pretensos guardadores de conformidad a las constancias de autos: actas de audiencia con la progenitora, escritos de demanda, audiencia con los pretensos adoptantes.-

 

 

Sostiene el casacionista que la Sra. G., no estaba en condiciones de elegir, en razón de la ausencia de una de las condiciones internas del acto voluntario - la libertad- al encontrarse viciada por una violencia moral, producto de la crítica situación económica la madre biológica, constituyendo entonces, un acto de carácter involuntario. Asimismo alude al valor del consentimiento de los progenitores en los casos de adopciones y a tenor de lo preceptuado en la normativa vigente así como en la doctrina y jurisprudencia aplicables.

 

También se agravia en razón de que la sentencia atacada se funda en que la incidencia del tiempo en el marco de las circunstancias fácticas de estos obrados, así como los efectos que trae aparejada un cambio de la misma en la estabilidad emocional del menor A. F. Así las cosas, estima que atendiendo a las particularidades de la causa en tratamiento, el mero transcurso del tiempo así como los informes agregados a la causa son insuficientes para considerar que el otorgamiento de la guarda pre-adoptiva a los actores sea la mejor solución para dirimir el conflicto subyacente, en aras de garantir la mejor solución para el interés del menor.

 

Que el casacionista entiende que de conformidad al plexo normativo vigente (Ley 26.061 en los arts 1,2,3,11,33,37 y art 20 de la C.I.D.N., arts.4, 11,34 in fine 38 y conc., de la Ley 6915), los derechos del niño no han sido adecuadamente priorizados ni salvaguardados en la sentencia atacada. Hace expresa reserva de la cuestión federal. -

 

IV) Que corrido el traslado de ley del recurso de casación (conforme las constancias de autos de fs.175/175 vta.) la apoderada de los pretensos adoptantes, contesta los agravios esgrimidos por la recurrente. Apriorísticamente pone de manifiesto que la sentencia en crisis guarda conformidad con el derecho vigente, que no existe en el caso violación o error en la aplicación de la ley o doctrina ley aplicables por lo que a su juicio, corresponde rechazar el recurso de casación y confirmar en su caso, la sentencia atacada. Que el A quo realiza una correcta apreciación de la prueba aplicable al caso y su encuadre jurídico de conformidad a la sana critica. En este orden de ideas, señala que en estos obrados no existió ninguna ilicitud, en tanto se ha dado acabado cumplimiento a los recaudos exigibles por ley para la procedencia de la guarda con fines de adopción- conf arts 215, 316, 317, 318-.

 

En lo que respecta al agravio sustentado por la Sra. Defensora de que el a quo se hubiere apartado de la jurisprudencia vinculante en la materia -entiéndase el fallo emanado de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia, "C.N.J. Y B.C.H. S/ Guarda con fines de adopción de la menor A.L.A." en cuanto a la idoneidad de los adoptantes, al registro único de adoptantes, apoderada de los pretensos adoptantes, estima coincidente el criterio sustentado por el A quo, con aquel sostenido en otro decisorio por este mismo Tribunal, en autos:"M.M.M de L. y Otro s/ Guarda Judicial con fines de la adopción del menor I.F.A- Cuadernillo de Apelación -Medida Cautelar- Casación", todo ello en consonancia con la necesidad de valorar el Interés Superior del Menor y de priorizar de todas las soluciones posibles, aquella que fuere más conveniente para el menor.-

 

Respecto de la falta de consentimiento atribuida a la madre biológica del menor al tiempo de realizar la entrega directa de aquel a favor de los pretensos adoptantes, estima inaceptable dicho criterio. Cita en refrendo de su posición jurisprudencia emanada del cimero Tribunal de la Nación.

 

En relación a la idoneidad de los actores, arguye que la Cámara de Apelaciones ha valorado especialmente este recaudo. Que los pretensos adoptantes se encuentran inscriptos en el RUA, concurren aun al Foro de Adopción bajo la dirección de la Lic. Giberti, lo cual se acredita en autos. Estima que el Tribunal Inferior tuvo contacto personal con los mismos y que al tratar la cuestión relativa al conocimiento de la madre del menor, ofrecieron prueba testimonial, de la que no medio urgimiento de la misma por parte de la Defensora. Que no hubo de parte del matrimonio W.- B., conducta antijurídica alguna. -

 

En respuesta al agravio vertido por la casacionista en relación a la importancia del tiempo, arguye que el menor A. F. estaría, a la fecha de la contestación del traslado conferido, próximo a cumplir la edad de cinco años por lo cual es dable considerar y defender lo sostenido por la Cámara de Apelaciones en orden a que el niño se encuentra perfectamente adaptado a su nueva familia y que la madre biológica persiste en su deseo de que se mantenga el menor en su seno, por lo que torna imperiosa la solución menos perjudicial para el menor, todo ello en vistas del resguardo del interés superior del niño, derecho constitucionalmente garantido. Hace expresa reserva de la cuestión federal. -

 

V) Que a fs 184/186, emite dictamen el Sr. Fiscal General del Ministerio Público.Tras una sinopsis del íter procesal de la causa, sienta posición en orden a asistir razón a la recurrente, compartiendo los agravios vertidos por la Sra Defensora de Familia de Tercera Nominación - casacionista-. En este sentido advierte que de las constancias de autos surge que la madre biológica no actuó con plena libertad en el momento de realizar la entrega directa pues en tanto se vió condicionada por su situación económica, cuestión que relata no constituye fundamento legal hábil para la entrega directa del menor. Destaca en este norte, que no existen pruebas que permitan evidenciar ayuda estatal a los efectos de favorecer la crianza del menor en el seno de su familia biológica, así como sostiene que no existen elementos de comprobación suficientes para acreditar que la madre biológica conocía a los pretensos adoptantes del menor. Así las cosas, estima que las resoluciones de las instancias precedentes, deviene en arbitrarias y por lo tanto es menester revocar la decisión del inferior y hacerse lugar al recurso en trámite. Alude al rol preponderante del juez al tiempo de otorgar la guarda del menor con fines de adopción, máxime al tiempo de la toma de decisión, a la luz de la normativa vigente - Ley 24.779 y arts 316,317 y 318 del C.C.

 

El Sr. Fiscal General, estima que en los presentes obrados la opinión de la madre biológica del menor acerca de quien resultaría a su entender el mejor guardador para su hijo en aras de satisfacer en la mejor medida su interés, no resulta vinculante para el magistrado llamado a entender en el proceso, debiendo en su caso atenerse a un examen exhaustivo y complejo respecto de la idoneidad de los pretensos guardadores.

 

Manifiesta que el Ministerio Público no avala ningún tipo de entrega directa o guarda de hecho todo ello en consonancia con lo normado en el art 316 y 318 del C.C., resultando imperativo respetar las formalidades establecidas en la ley.-

 

VI) Que a fs.188 de autos, e sta Vocalía solicita con el carácter de medida para mejor proveer, la realización de una audiencia a los efectos de tener oportunidad de tomar contacto directo y escuchar en la medida de las posibilidades al menor, cuya adopción se pretende, en orden a su edad y grado de madurez. Todo ello previa citación a los pretensos adoptantes, a la madre biológica del menor, como así también promoviéndose a la designación de un Defensor del Niño, suscitándose la misma en presencia de esta Excma. Sala en lo Civil y Comercial de este Alto Cuerpo, y en presencia del Ministerio Pupilar. A fs. 189 de estos obrados, obra decreto de fecha 20/11/13, por el que a los efectos de que previo a la realización de la audiencia solicitada, se oficie al Jefe de Gabinete Psicológico - Pedagógico del Cuerpo Médico Forense Lic. Hugo Ortiz, a los fines de que indique el modo más conveniente a los efectos de materializar la concurrencia del menor A. F., a la audiencia requerida, atento a que por su edad de cinco años y en aras del resguardo de su mejor interés, debe de realizarse de una manera adecuada a estos efectos. Que se emite informe emanado de la autoridad oficiada el que se glosa a fs 191, sugiriendo, de conformidad a las características del menor -edad cronológica y etapa psico-evolutiva del menor- que se realice una entrevista previa con aquel, sin presencia de personas cercanas a su entorno, salvo mejor criterio de este Tribunal. Que a fs 192, se concede la medida para mejor proveer requerida, celebrándose la misma el día 29 de Noviembre de 2013. Que una vez cumplidos los oficios de ley (conf constancias de fs 194/194 vta.195/195 vta, 196/196 vta, así como notificadas las partes del proceso (a fs. 201/201 vta y 202/202 vta.), se produce la audiencia objeto de la medida para mejor proveer requerida a cuyo contenido brevitatis causae se remite. (conf.constancias de fs. 204/207).

 

VII) Que pasando la admisibilidad del recurso, ha sido criterio permanentemente sostenido por esta Vocalía que si bien las guardas con fines de adopción técnicamente no constituyen sentencias definitivas, al involucrar cuestiones vinculadas al mejor interés de niños, niñas y adolescentes importa que todo lo que se resuelva al respecto por los tribunales de apelación configuren sentencias equiparables a tales, ante la alta posibilidad de generar un gravamen irreparable para grupos vulnerables como los mencionados, debiéndose despejar todo escollo de tipo formal que tienda a obstaculizar una adecuada tutela de sus derechos.

 

VIII) Entrando a tratar el fondo de la cuestión, es conveniente recordar que el primer agravio introducido por la recurrente, enfoca a la denuncia de arbitrariedad de la sentencia en el entendimiento de que existe discordancia entre lo resuelto por el A-quo con relación a las constancias que surgen de autos, violación de la ley y errónea aplicación del derecho, conforme se reflejara en el relato de la causa realizado en los considerandos precedentes.Al respecto cabe remarcar en primer lugar, que llegada a esta instancia, el Tribunal advirtió que ni la jurisdicción ni el Ministerio Público, tanto fiscal como de la defensa, han observado el procedimiento recomendado por la misma Convención Internacional de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes, de proveer al menor de asistencia letrada propia y distinta a la que ejerce el defensor oficial civil con carácter promiscuo, máxime cuando el ejercicio de la patria potestad por parte de sus progenitores biológicos, ha sido en los hechos abandonados y ante la eventualidad de existir intereses contrapuestos respecto a los de los pretensos adoptantes, situación que mediante medida de mejor proveer este Tribunal ha tratado, en la medida de las posibilidades, de enmendar.Asimismo en la misma medida ordenada por esta Sala de Casación, se ha considerado esencial el contacto personal del Tribunal con el niño y su entorno, conforme surge de las actas de audiencia fijadas previo a poner el expediente a resolución, tomando todos los resguardos necesarios, mediante la intervención del gabinete psicológico del Poder Judicial a sus efectos, ello en vistas de tratarse de uno de los sectores más vulnerables de la población y el expreso reconocimiento por parte de los instrumentos internacionales como sujetos de derecho, en el entendimiento de que la condición como tal se impone a todo tribunal de cualquier jerarquía, el especial tratamiento referido cuando tenga que juzgar cuestiones que incidan en forma directa en sus derechos.-A este respecto ha sido la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que en el caso "G,MS c/JV,L s/ divorcio vincular" resuelto 26/10/2010 sostuvo que : "....a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el Sr.Defensor oficial ante esta Corte suprema y solicitar al juez de la causa que proceda designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine".Que la causa mencionada resuelta por el máximo tribunal tuvo origen en esta jurisdicción provincial, y por el motivo mencionado revocó el fallo de esta sala y tal como lo sostiene la doctrina -Diario La ley, 01 /12 del 2010 -un importante precedente de Corte Suprema sobre la figura del Abogado del Niño-, el cimero tribunal, adoptando un buen criterio, no distinguió entre menores adultos y menores impúberes para tener una abogado en el proceso judicial.IX) Que al establecer CIDN en su art, 12 inc.1º y 2º que se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado en consonancia con las normas del procedimiento nacional, implica una expresión de principios cuya ponderación no puede ser otra que el tribunal que deba resolver sobre sus derechos tome todas las medidas convenientes que crea necesarias a los fines de asegurar que su decisión, se acerque en la mayor medida materialmente posible al principio rector que deben guiar todas las acciones que tanto funcionarios como magistrados de los tres poderes que componen el estado parte, con poder de decidir, debe observar conforme el art. 2 de la CIDN, qué es el interés superior del niño. Obrar de otra forma y aferrase a normativas anteriores a la CIDN o posteriores que las contradigan, implicaría caer "en un fetichismo de la norma" que propone soluciones abstractas sobre las verdaderas y reales necesidades del derecho a tutelar que exige la realidad del caso concreto.-X) Efectuada la salvedad aludida en el considerando anterior, cabe reiterar lo expresado en la ponencia del suscripto en la causa "Castro, Norberto Javier y Benedetti Claudia Hortensia s/guarda con fines de adopción de la menor A.,L.A - Casación Civil sentencia del 05/ 08/2011".al decir:"En relación al interés superior del niño como un concepto que no se encuentra sujeto a pautas rígidas y abstractas sino que responden a las particularidades de cada caso sometido a decisión, puesto que representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo, resultando útil asociar dicho interés con los derechos fundamentales". Así, la CSJN -en fallos 318:269-, ha sentado que resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial las que puedan vulnerarlos. "la consideración primordial del interés del niño que la CIDN -art.3.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo la C.S."Que en toda acción en que se pretenda desentrañar "el interés superior del niño" en el caso concreto, deberá imponer al interprete un adecuado "ejercicio ponderativo" a los fines de llenar de contenido eficaz el principio establecido como regla primordial a tenerse en cuenta cuando están en juego intereses de niños, niñas y adolescente, por ello deberá dejarse preferentemente de lado aquellos métodos que se refugien rígidamente en el apego a la semántica normativa con impronta normativista, negando toda dimensión sociocultural que conforman el contexto y circunstancias que rodean al menor al tiempo de sentenciar ya como lo sostuviera Ortega y Gasset, si no se salva o respeta dicho contexto, difícilmente pueda salir indemne ante una alteración contextual o circunstancial, su salud física psiquica o de cualquier naturaleza.También es cierto que la terminología "interés superior del niño" detenta algunas de las características del lenguaje que colocan en un lugar de privilegio al intérprete lo que puede afectar su significado cognoscitivo favoreciendo su imprecisión por el hecho de que su aplicación despierta en los operadores jurídicos reacciones emotivas y actitudes ideológicas de todo tipo, impregnadas por el paradigma de quien deba darle el significado.Por los motivos expuestos, el método más seguro para desentrañar el mejor interés, se encuentra relacionado con la concreta realidad por la que atraviesa y deba ser valorado. Ya que una consideración abstracta, como los parámetros legales, sin consideración contextual generarán prejuicios y concepciones muy sutiles que al encontrarse desvinculadas con la realidad llevará inexorablemente a resultados más que disvaliosos. Por ello, la aplicación legal en todos los casos debe atender a las particulares circunstancias del caso concreto, de otro modo se atenderá al "interés superior de la norma" como concepto vacío y no al verdadero interés del niño como "sujeto y realidad concreta viviente".XI) En el presente caso, A. F., es un niño que cuenta a la fecha con cinco años de edad. Que prácticamente desde su nacimiento, su contexto de vida estuvo signado por el matrimonio W.-B., como única familia.En el medio geográfico de su residencia y si bien es cierto que el origen del vínculo creado, fué una entrega directa, lo que no es recomendable siendo el niño un verdadero sujeto de derecho, no puede concebirse un reconocimiento a sus progenitores biológicos de un derecho personalísimo para disponer de su destino en orden al entorno familiar donde se criara y desarrollara.Sin perjuicio de lo antes expresado, tampoco puede descalificarse la acción de entrega realizada por su progenitora cuando, sabedora de la imposibilidad de atender a los requerimientos del menor de tipo emocional, físico y material y/u otros motivos extremos, considere la necesidad de satisfacer su mejor interés en un ámbito familiar distinto de su elección y conocimiento en la medida en que ese mejor interés sea debidamente acreditado mediante control administrativo y judicial mediante un proceso de guarda pre-adoptiva como el presente.-De las constancias de autos surge que las instancias de grado se han realizado, tomándose todos los recaudos necesarios a los fines de determinar y acreditar la mejor satisfacción de A. F., mediante todos los informes psicológicos, socio- ambientales y de todo otro tipo necesarios para generar tanto en primera instancia como en la instancia de apelación la certeza para otorgar la guarda al matrimonio requirente. A ello, debe sumarse el consentimiento oportuno dado por la madre biológica y que fuera ratificado en la audiencia llevada ante este Superior Tribunal en cumplimiento de la medida para mejor proveer ordenada y la observación directa del comportamiento y trato entre los pretensos guardadores y el niño, lo que ha permitido receptar datos de la inmediación previo a emitir este fallo, lleva a establecer que los motivos de agravio por parte del Ministerio Público de la Defensa no se condicen razonablemente con la preservación psicofísica del menor, sin perjuicio de los lineamientos legales invocados, los que se tornan inaplicables conforme la realidad expuesta.Que no cabe la menor duda, que el desarraigo afectivo entre el niño y el matrimonio W.- B., después de cinco años de tener trato paterno -materno- filial, producirá secuelas irreparables en su salud psíquica, conforme lo aconsejado por los equipos interdisciplinarios, y teniendo en cuenta la aptitud acreditada durante el proceso por los guardadores de hecho para que se le otorgue la guarda legal.-Por lo expuesto, normas legales citadas, jurisprudencia reseñada y oído que fuere el Sr. Fiscal General del Ministerio Público, Voto por:

 

I) No ha lugar al recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Pupilar, Sra. Defensora de Familia de la Tercera Nominación que obra a fs. 156/167.

 

II) En su mérito confirmar, la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación, de fecha 18-04-2012 (fs. 147/154vta).

 

III) Sin costas, atento a la naturaleza de la cuestión litigiosa. A estas mismas cuestiones, el Dr. Sebastián Diego Argibay, dijo

 

Y Visto: El recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Pupilar, Sra. Defensora de Familia de la Tercera Nominación, a fs. 156/167 de las presentes actuaciones.

 

Y Considerando:

 

I) Que el Sr. Vocal que emite su decisión en primer término ha efectuado una adecuada relación de la causa y fundamentación de la vía recursiva planteada a las que me adhiero y remito "brevitatis causae", permitiéndome agregar respetuosamente otras consideraciones en torno a la argumentación del remedio sub-examine. -

 

II) Que en ese orden cabe destacar liminarmente que los agravios planteados por la Defensora Civil y de Familia de 3º Nominación se circunscriben a cuestionar la sentencia del A quo por considerar que constituye un acto arbitrario, en razón de haber incurrido en una aplicación errónea y violatoria de la ley y la doctrina legal, invocando a estos efectos, los arts 340, 283, 284 y ss del C.P.C. y C.; arts.316, 317, 318 y 319 del Código Civil; art 19 de la C.N.; arts 20 y 21 de la C.D.N.; Ley Nacional Nº 26.061; art 4 y 11 del CC., de la Ley Provincial Nº 6915, incurriendo en violación de lo preceptuado por el art 181 de la C.P., y art art 29 de la Ley Orgánica de Tribunales y modif.

 

Al respecto no puede dejar de señalarse que este Superior Tribunal de Justicia, en los autos caratulados: "Castro Norberto Javier y Benedetti Claudia Hortensia s/ Guarda con Fines de Adopción de la menor Aguirre Lucia Abigail - Casación Civil", del 5-08-11, ya ha sentado criterio sobre el alcance y la interpretación que debe acordarse a las normas cuya aplicación cuestiona en la especie la Sra. Defensora, que regulan todos los aspectos relativos a las guardas con fines de adopción, y a cuyo contenido me remito en honor a la brevedad. En efecto y tal como se sostuviera en el precedente citado, "la inoficiosa y prolongada tramitación del expediente., como consecuencia de estériles discusiones dogmáticas-jurídicas que no han aportado ninguna solución para la vida de la menor, .lejos de contribuir a determinar -en el caso analizado- su interés superior, se han convertido en un obstáculo en desmedro del resguardo de los derechos fundamentales del mismo". De ese modo, las disquisiciones teóricas efectuadas por la recurrente respecto de la materia debatida y la legislación aplicable, cuando -como se dijo- las mismas ya han sido aclaradas, implican la emisión de juicios de valor y razones eminentemente teóricas, mediante las cuales se trata de establecer en abstracto, lo que en el caso debe entenderse como interés superior del niño.En este contexto no puede dejar de advertirse, que quedaría totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia, si éstos se limitaran a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias particulares de cada caso, ya que el concepto de "interés superior del niño" debe ser apreciado en lo personal e inmediato, atendiendo a la realidad social y familiar del menor, en una circunstancia histórica determinada -analizada en concreto-, resultando por lo tanto imposible, construirse sobre la base de premisas genéricas o preestablecidas. En definitiva, "De lo que hasta aquí llevamos expuesto, ha quedado fuera de duda que el principio rector en la materia es el interés superior del niño, por más sinceros y honestos que sean los sentimientos de los adultos" (S.T.J., prec. cit.). Dicho principio se manifiesta siempre como el pilar rector y fundamental que debe orientar y regir la actividad de los Magistrados intervinintes en este tipo de procesos, y tiene preeminencia indiscutida sobre cualquier otro de carácter individual o colectivo que pueda entrar en juego en este tipo de contiendas. El interés superior del niño es un concepto indeterminado, que requiere de una precisión por parte de los jueces, es una "noción marco" aparentemente objetiva, neutral, que oculta una dimensión subjetiva que resulta necesario descifrar ya que ofrece al juez o funcionario público un espacio abierto y flexible. No es una noción abstracta, sino que se determina frente a cada crónica singular, y que, por lo tanto, su comprensión y alcance no puede extenderse a otro casos, que tendrán siempre su propia identidad.

 

En tales condiciones, teniendo como norte las premisas expuestas y estimando que los motivos esgrimidos por el Sr. Vocal preopinante constituyen la solución que más se compadece con el Interes Superior que está en juego, corresponde el rechazo de la vía recursiva planteada.

 

Por lo expuesto, normas legales citadas, jurisprudencia reseñada y oído que fuere el Sr.Fiscal General del Ministerio Público, Voto por:

 

I) No ha lugar al recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Pupilar, Sra. Defensora de Familia de la Tercera Nominación que obra a fs. 156/167.

 

II) En su mérito confirmar, la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación, de fecha 18-04-12 (fs. 147/154 vta). III) Sin costas, atento a la naturaleza de la cuestión litigiosa.

 

A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar, emitiendo su voto en idéntico sentido. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe. Fdo: Eduardo José Ramón Llugdar - Sebastian Diego Argibay - Raúl Alberto Juárez Carol - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.

 

Santiago del Estero veinte de diciembre año dos mil trece.

 

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve:

 

I) No ha lugar al recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Pupilar, Sra. Defensora de Familia de la Tercera Nominación que obra a fs. 156/167.

 

II) En su mérito confirmar, la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación, de fecha 18-04-2012 (fs. 147/154vta).

 

III) Sin costas, atento a la naturaleza de la cuestión litigiosa. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Eduardo José Ramón Llugdar - Sebastian Diego Argibay - Raúl Alberto Juárez Carol - Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante - Es copia fiel del original, doy fe.

Blog Stats

  • Total posts(873)
  • Total comments(0)

Forgot your password?