E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

                                        E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

Página Web: http://www.estudiojuridicodrbarreiro.com

La sala A de la Cámara Civil determinó que un banco que financió un proyecto de barrio privado no debe responder frente a los incumplimientos contractuales de la empresa constructora. (artículo 1.198 del Código Civil)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de noviembre del año dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "B. I. C. c/ BARRIO PARQUE LOS ROBLES S.A. y otro s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", respecto de la sentencia de fs. 738/740, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI -

 

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

 

I.- La sentencia de fs. 738/740 hizo lugar a la demanda entablada por I. C. B. y F. Y. B. contra Barrio Parque Los Robles S.A. y Banco Hipotecario S.A. En consecuencia, condenó a estos últimos a abonar a los actores el daño patrimonial reclamado, difiriendo la fijación de las sumas para la etapa de ejecución de sentencia.-

 

Contra dicha resolución se alza la parte actora, cuyos agravios de fs. 811/816 fueron replicados por Banco Hipotecario S.A. a fs. 831/832.-

 

La entidad bancaria hace lo propio a fs. 822/828, obrando la contestación de la actora de fs. 834/843.-

 

II.- Dada la índole de la cuestión sometida al conocimiento de esta Alzada, creo oportuno, de modo previo al tratamiento de los agravios formulados, efectuar un breve resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.-

 

Relata el accionante en su libelo de inicio que, el 12 de enero de 1998, celebró un convenio de reserva con El Originante S.A. -sociedad autorizada por el Banco Hipotecario Nacional- a fin de adquirir una unidad relacionada con el proyecto Barrio Parque Los Robles.Allí se establece que, en caso de ser aceptado por el oferente, el interesado debería suscribir con el Banco Hipotecario Nacional un convenio de preventa.-

 

Señala que el 11 de febrero de ese mismo año, firmó el convenio de preventa con Barrio Parque Los Robles S.A. -en calidad de vendedor- y el Banco Hipotecario Nacional S.A. -por ostentar dominio fiduciario- quien se comprometió a transmitir el dominio.-

 

Destaca que su parte cumplió con las obligaciones asumidas con los demandados, detallando los distintos pagos realizados.-

 

Luego de describir el intercambio epistolar cursado con las accionadas, afirma que -a pesar de su cumplimiento- el barrio continúa sin terminar, demora que le ocasionó graves perjuicios.-

 

Manifiesta que por todos los medios trató de llegar a un acuerdo, habiendo concurrido al banco a conversar varias veces, enviado cartas y tomado intervención profesional llevando a cabo una batería de alternativas que resultaron infructuosas.-

 

A su turno, el Banco Hipotecario S.A. expresa que financió la construcción de la obra de la firma Barrio Parque Los Robles S.A., en el marco de la línea crediticia denominada "línea de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario en garantía".-

 

Señala que la operatoria consistía en celebrar dos instrumentos. Por un lado, se suscribió un convenio de financiación mediante el cual la entidad bancaria se obligó a dar en préstamo una suma de dinero para financiar la construcción.Por el otro, se instrumentó un contrato de fideicomiso mediante el cual se garantizó, mediante la transferencia de dominio fiduciario de ciertos bienes del fiduciante, el préstamo otorgado.-

 

Sostiene que el demandante no ha firmado contrato alguno con el Banco Hipotecario, pues el convenio de preventa fue suscripto exclusivamente con Barrio Parque Los Robles S.A.-

 

Agrega que, posteriormente, se hizo cargo de la administración recién con la tenencia de los inmuebles, a raíz de la ejecución de la garantía prevista en el convenio de financiación.-

 

Entiende que la obligación de construir se encontraba a cargo de la fiduciante quien era autora y responsable del proyecto a realizar.-

 

En consecuencia, afirma que no puede reprocharse al banco el incumplimiento en la entrega de la unidad prometida, tal como quedara contractualmente plasmado.-

 

Indica que el dinero abonado en el Banco Hipotecario lo fue en los términos y a los fines contractuales establecidos, resultando erróneo afirmar que se los haya pagado a la entidad bancaria.-

 

Finalmente, la codemandada Barrio Parque Los Robles S.A. no contestó la demanda en su contra y fue declarada rebelde conforme lo establece el art. 59 del Código Procesal.-

 

III.- Previo a avocarme al tratamiento de las quejas vertidas por los recurrentes, creo necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

 

IV.- Bajo este contexto, la codemandada Banco Hipotecario S.A.se agravia de la condena impuesta a su parte por las razones expuestas en oportunidad de fundar su recurso.-

 

A los fines de dilucidar esta cuestión, resulta relevante proceder al análisis de los instrumentos acompañados por las partes a la causa y sobre los cuales han fundado su postura en oportunidad de trabarse la litis.-

 

En el marco del emprendimiento "Barrio Parque Los Robles", el Banco Hipotecario suscribió sendos convenios de financiación de proyecto con "Barrio Parque Los Robles S.A".-

 

En esos instrumentos, la entidad bancaria se comprometió a dar en préstamo diversas sumas de dinero destinadas a la construcción de las viviendas que integraban el emprendimiento.-

 

En la cláusula octava de dicho convenio se dejó constancia que ".EL BANCO actúa en la operación meramente como agente financiero y no se responsabiliza bajo ningún concepto de los problemas que puedan derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o terminación de las Obras, como así tampoco de cualquier otro reclamo que por cuestiones conexas pudiera ser presentado por personas o sectores interesados".-

 

En este mismo sentido, la cláusula novena disponía que "EL BANCO en su condición de organismo financiero queda facultado para controlar las inversiones realizadas, la calidad de los materiales, las técnicas constructivas y el plan de trabajo. Dicha facultad no implica sustituir o compartir obligaciones o responsabilidades que competen a LA PRESTATARIA o a terceros por razones legales o contractuales de cualquier índole. LA PRESTATARIA desobliga expresamente a EL BANCO de cualquier cuestión que pudiera plantearse, administrativa, judicial o extrajudicialmente, en relación a las obras ejecutadas".-

 

En lo que respecta a las facultades del Banco Hipotecario en caso de incumplimiento, se dejó establecido en la cláusula décimo tercera que, en caso de caducidad de los plazos, la entidad bancaria quedaría facultada a ejecutar las garantías constituidas, pudiendo disponer la venta del inmueble en el estado en que se encontrara o, en su caso, de las unidades individuales erigidas sobre el mismo.Asimismo, se pactó la posibilidad de la continuación de la obra, por cuenta de la prestataria.-

 

A modo de conclusión, en las manifestaciones comunes que efectuaron las partes, se dejó expresado que: "el deudor asume enteramente el riesgo propio de la comercialización de las unidades integrantes del proyecto objeto de financiación, no pudiendo trasladar en modo alguno dicho riesgo al banco" y que "el banco reviste la condición de tercero en relación a la construcción de las obras y/o los profesionales Proyectista y/o Director de Obra y/o los acuerdos celebrados entre El Originante S.A. y Barrio Parque Los Robles S.A.".-

 

Así las cosas, el accionante no formaba parte del acuerdo hasta aquí analizado, surgiendo a su vez de las cláusulas transcriptas que la entidad bancaria accionada quedaba liberada de toda obligación contractual derivada de la construcción de las viviendas. Se dejó también plasmado de modo inequívoco que el banco no asumía ningún tipo de obligación propia de su contratante, actuando como mero agente financiero. Asimismo, la codemandada se aseguró indemnidad respecto de cualquier cuestión o reclamo que se suscitara en relación a la ejecución de la obra.-

 

A fin de garantizar el cobro del crédito conferido, la entidad financiera suscribió con Barrio Parque Los Robles S.A. un contrato de fideicomiso con fecha 17 de julio de 1996.De este modo, en la cláusula III se manifestó que el objeto del fideicomiso era el de "constituir la garantía en favor del acreedor mediante la transmisión al fiduciario de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante".-

 

En el capítulo IV, se dispuso que el fiduciario tiene la facultad de "efectuar los controles de ejecución del Proyecto que considere adecuados, en forma directa o a través de profesionales especializados contratados por el fiduciario" y la de ".ejecutar las garantías establecidas a favor del acreedor" en el convenio para el supuesto de mora.-

 

En el apartado XIV, denominado "Indemnidad", se dejó constancia de que "el fiduciante y el originante liberan al fiduciario de toda responsabilidad emergente del resultado comercial, económico y/o financiero de la ejecución del Proyecto y/o de las preventas o ventas de unidades correspondientes al Proyecto y/o de le ejecución de la garantía".-

 

Por otro lado, los demandantes acompañaron los dos instrumentos suscriptos por I. C. B. sobre los cuales sustentan su postura en la causa.-

 

En primer lugar, se celebró un convenio de reserva con El Originante S.A., mediante el cual el actor presenta su interés en participar en el proyecto Barrio Parque Los Rob les. Allí ".propone adquirir. un chalet de 4 ambientes, identificado con el N° 69. El Proyecto arriba mencionado fue aprobado por el Banco Hipotecario Nacional". También se estableció el modo de pago y se dejó constancia que, en su oportunidad, el interesado ".deberá suscribir en el Banco Hipotecario Nacional el convenio de preventa".-

 

A su vez, el Sr. B. llevó a cabo un convenio de preventa en el cual actuó en carácter de comprador, mientras que Barrio Parque Los Robles S.A. participó en el rol de vendedor.En ese instrumento, el vendedor comprometió la reserva y futura venta a favor del accionante de la unidad 69 del emprendimiento inmobiliario.-

 

En la cláusula segunda se estableció que "el plazo de finalización de la obra se fija en el término de 12 meses", mientras que en la siguiente se pactó el modo de pago del precio. Allí se dejó sentado que los importes se harán efectivos ".en el Banco Hipotecario Nacional S.A. y/o en las entidades que éste indique.".-

 

También se dejó expresado que, para solventar una parte importante del precio, el comprador podría acceder a la financiación del Banco Hipotecario, aclarando que aquél ya había sido favorablemente calificado.-

 

En la cláusula novena se pactó que "si EL VENDEDOR incurriera en incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas en el presente, en los plazos y con las modalidades pactadas, EL COMPRADOR podrá considerar rescindido de pleno derecho este Convenio, en cuyo caso EL VENDEDOR deberá reintegrarle en un plazo de cinco (5) días la suma total de los pagos efectuados por cualquier concepto hasta ese momento, con más un interés del 6% (seis por ciento) anual calculado desde la fecha de cada pago y hasta la efectiva devolución.Asimismo, EL VENDEDOR deberá una indemnización total por todo concepto consistente en el 10% (diez por ciento) del precio pactado para la futura venta".-

 

Además, en la cláusula décimo tercera se dejó constancia de la presencia del apoderado del Banco Hipotecario ".quien manifiesta que concurre al sólo y único efecto de comprometer la transferencia del dominio del inmueble de que se trata, en los términos comprometidos por EL VENDEDOR, toda vez que actualmente ostenta el dominio fiduciario del inmueble, en garantía del recupero del crédito otorgado a EL VENDEDOR a los fines de la construcción del emprendimiento".-

 

Por último, merece ser destacada la cláusula décimo cuarta en la cual "EL COMPRADOR reconoce la calidad de Titular Fiduciario del inmueble que ostenta EL BANCO, así como que, resultando de aplicación los artículos 14 y 15 de la ley 24.441, carece de cualquier derecho y/o acción contra el Banco, sin perjuicio de las acciones que pudiera ostentar contra EL VENDEDOR".-

 

Sentado lo expuesto, es menester recordar que en la interpretación del negocio se debe intentar reconstruir la intención común de las partes, poniéndose por encima del interés de cada una de ellas y efectuando una investigación sobre el verdadero contenido del contrato, procurando que los antecedentes negociales y todas las cláusulas insertas en el mismo, mantengan su vigencia y expresen algún significado (conf. esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni en Libre 239.968 del 13/8/98; C.N.Civ., Sala "A", 27-9-76, E.D. t. 71, p. 651, fallo 9113 y L.L., t. 125, p. 38; Sala "D", 26-9-966, E.D. t. 20, p. 559, fallo 10.390 y L.L. t. 124, p. 155).-

 

Es que nuestro Código Civil, fuera de las expresiones contenidas en el art. 1198, no contiene otras directivas respecto de la interpretación de los contratos, por ello la jurisprudencia -merced a lo dispuesto por el art. 16 del mismo ordenamiento- ha entendido aplicable al tema las disposiciones contenidas por el art.218 del Código de Comercio (conf. C.N.Civ., Sala "D", 4-11-64, E.D. t. 15, p. 575, fallo 8030 y L.L. t. 116, p. 393: Sala "B", 13-11-63, L.L. t. 114, p. 525 y 10-6-68, L.L. t. 134, p. 1088, nº 20.359-S). Con sustento en esa normativa, se ha sostenido que la interpretación de un negocio jurídico complejo debe ser hecha por el juez teniendo en cuenta el principio de buena fe, las conductas seguidas por las partes con posterioridad al acto, el fin económico perseguido al contratar y que en la valoración de los contratos sinalagmáticos y onerosos, debe regir el principio del equilibrio de las prestaciones y las reglas de equidad (conf. Vittorio Neppi, en la edición V, t II, pág. 129 de la obra de Francesco Messineo,"Doctrina General de Contrato", trad. Fontanarrosa, Sentís melendo y Volterna; Josserand,"Derecho Civil", trad. S. Cunchillos y Monterola, t.II, vol I, pág. 174, nº 239; C.N.Civ, Sala "D", 25-10-63.L.L. t. 114, p. 450; id., ídem. 30-6-64, E.D. t. 10.p.119, fallo 5332 y L.L. t. 115-452; Sala "B",10-11-64, Rep.L.L.XXVII-320, sum.99; id. Sala "F, 28-6-65, L.L. t. 124, p. 1100: esta Sala, Libre N° 195.302 del 18/7/96 y sus citas; íd. voto de la Dra.Ana María Luaces en Libre 435.048 del 31/10/05)-.

 

Sobre la base de estos principios, adelanto que no habré de coincidir con el criterio adoptado por la anterior sentenciante en tanto de los documentos traídos a esta litis no surge relación contractual alguna que una al demandado Banco Hipotecario con el accionante.-

 

Por el contrario, se encuentra demostrado que el banco recurrente resulta ajeno a las convenciones que la entidad vendedora pactó con el demandante, tanto por las cláusulas de indemnidad ya detalladas como por el principio de relatividad de los contratos receptado por el artículo 1195 del Código Civil, siendo la consecuencia principal del referido principio que no procede hacer soportar obligaciones emergentes de la convención a quienes no fueron parte en ella.-

 

En esta inteligencia, es evidente que la frustración del contrato celebrado entre el coactor I. C. B. y Barrio Parque Los Robles S.A. -en sus respectivos roles de comprador y vendedora- no le es imputable al Banco Hipotecario S.A., pues esta última entidad asumió un rol en lo referente a la financiación del emprendimiento.-

 

Es decir, ha sido la entidad vendedora y codemandada en autos -Barrio Parque Los Robles S.A.- quien se ha comprometido a la construcción y entrega de la unidad funcional objeto del negocio de marras en el tiempo allí estipulado. En consecuencia, y a la luz de las cláusulas contractuales analizadas, resulta ser aquel ente societario el que asumió las obligaciones cuyo incumplimiento derivó en la frustración del contrato.-

 

Distinto hubiese sido el análisis si el incumplimiento contractual hubiera tenido origen en la financiación comprometida por el Banco Hipotecario pues, ante esa hipotética situación, la intervención de la entidad bancaria habría sido relevante en el fracaso del emprendimiento inmobiliario instado por Barrio Parque Los Robles S.A.-

 

Las manifestaciones de los testigos que han declarado en la causa (ver actas de fs. 336/337, fs. 338/339 y fs. 340/341) no obstan a las conclusiones expuestas precedentemente.Es que en sus dichos se limitan a expresar sus impresiones personales respecto al rol que le cupo a la entidad bancaria, pero en modo alguno pueden resultar de mayor convicción que aquellas cláusulas contractuales que han involucrado al actor y a Barrio Parque Los Robles S.A. plasmadas en el instrumento en el cual se sustenta esta acción.-

 

Por otro lado, no vislumbro en la conducta desplegada por el banco, la que se ajustó a los términos establecidos en los distintos convenios traídos a esta litis, ese obrar negligente que pueda dar lugar a la reparación de daños y perjuicios pretendida. Del relato de los hechos desarrollado en las distintas presentaciones, y de la documentación aportada en autos, se deriva que la obligación de entrega de las unidades funcionales en el tiempo estipulado no fue un compromiso asumido por la entidad encargada de financiar la obra.-

 

Asimismo, con posterioridad, al configurarse uno de los supuestos de caducidad de los plazos ante la mora automática del deudor, el banco procedió a ejecutar las garantías conforme fuera pactado, momento en el cual el conflicto entre comprador y vendedora ya era una realidad.-

 

A partir de lo expuesto, debo señalar que no comparto la afirmación que se expone en la sentencia apelada respecto a que la conducta del Banco Hipotecario S.A. no se ha ajustado al art. 6 de la ley 24.441.-

 

Adviértase que el rol de fiduciario que le cabía a la entidad bancaria no es de una amplitud tal como para asumir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se reclaman por el incumplimiento en los tiempos comprometidos por la empresa constructora.-

 

Debo, entonces, insistir en que la transmisión del dominio fiduciario a favor del Banco Hipotecario tenía como fin garantizar el cobro del préstamo otorgado al ente societario encargado de la realización del proyecto.De ello se deriva que no era función del fiduciario el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa encargada de la construcción de las viviendas.-

 

En lo referente a la mención que se hace en la sentencia apelada de la ley de defensa del consumidor, corresponde señalar que la tutela que establece la Ley n°24.240 se enmarca, en efecto, en la garantía consagrada por la Constitución Nacional en su artículo 42 en cuanto dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Es cierto así, también, que la denominada ley de defensa del consumidor y del usuario no constituye una norma aplicable únicamente a supuestos especiales o de excepción sino que regula las relaciones entre empresas, distribuidores o comerciantes minoristas, que vuelcan sus bienes o servicios al mercado y el destinatario final de ellos, en tanto ambos son los dos polos de toda relación de negocios (conf. Farina, Juan M. "Defensa del Consumidor y del Usuario", 3ra. edición actualizada, pág. 28). Desde esa perspectiva es que deb e analizarse la implementación de las medidas complementarias y correctoras del funcionamiento del mercado que contiene y, entre aquéllas, las que exigen, precisamente, una veraz información al consumidor, la prohibición de mensajes publicitarios que induzcan a error o la protección contra condiciones inequitativas o abusivas de contratación (conf. Arrighi, "Los principios básicos de la defensa del consumidor y panorama actual en América Latina", en "Derecho del Consumidor", 1991, n° 1, pág. 29, citado por Farina, pág.29 y stes.).-

 

En ese contexto, en que se parte de la premisa de una real situación de desigualdad del consumidor frente al empresario o comerciante, es clara la improcedencia de la pretensión de la parte compradora del inmueble dirigida a la institución bancaria que intervino en el contrato exclusivamente en su condición de titular del dominio fiduciario comprometiendo únicamente una financiación futura al adquirente, para el caso de reunir las condiciones reglamentarias pertinentes. En efecto, si tal como se desprende de la normativa que regula la defensa del consumidor, la intención del legislador al implementar esta específica tutela -que se complementa con otras disposiciones consagradas en las leyes N° 19.724, 24.441, 14.005, etc.- ha sido procurar que el adquirente sometido a un contrato de adhesión no sea víctima de una situación de inferioridad frente al enajenante que predispone a su beneficio las condiciones de contratación, contemplando por tanto la relación que se establece entre empresario o constructor vendedor y el comprador, no se advierte cómo podría involucrarse en una responsabilidad de esta índole a la entidad crediticia, cuya vinculación de fideicomiso con la vendedora ya ha sido analizada pero que no se comprometía en la construcción y venta misma del inmueble (conf. CNCiv., esta Sala, L. 428.700 del 31/10/2005, voto de la Dra. Luaces).-

 

Dicho en otros términos, la función del banco estuvo relacionada con el fideicomiso concertado con la constructora, y a ello se limitó su rol, por lo que no puede ser considerado parte en el contrato de compraventa y por tanto promitente de otras condiciones de la construcción, tales como el plazo para la entrega de la unidad.-

 

Como ya fuera expuesto, la responsabilidad derivada del exceso en los plazos estipulados para la entrega de la vivienda sólo podría habérsele endilgado a quien ofrecía la venta del inmueble.Por el contrario, no puede imputarse el alegado incumplimiento a quien aportó fondos a la vendedora para la realización del proyecto -y eventualmente ofrecía financiación a los adquirentes- puesto que la mentada financiación no ha sido aquella que dio origen a la frustración del contrato.-

 

La mención que se hace en el pronunciamiento apelado de la intervención de la entidad bancaria en la "cadena de comercialización" no ha sido debidamente acreditada, no pudiendo concluirse que el rol de financiar la obra, y eventualmente el saldo de precio a cargo de los adquirentes de cada unidad, importe en modo alguno que el Banco Hipotecario resulta parte involucrada en la venta de la unidades.-

 

Por el contrario, en el convenio de financiación de proyecto suscripto entre Barrio Parque Los Robles S.A. y la entidad bancaria, se dejó expresamente asentada la falta de participación de esta última en la comercialización de la obra (ver cláusula décimo séptima, apartado b).-

 

El hecho de que el ente financiero haya procedido a ejecutar la garantía luego de darle al fiduciante por decaídos los plazos no lo convierte en responsable del daño ocasionado por el incumplimiento de Barrio Parque Los Robles S.A.-

 

En definitiva, tanto la presente acción como la ejecución de la garantía instada por la entidad bancaria tienen su génesis en un mismo hecho, el incumplimiento de Barrio Parque Los Robles S.A. en relación a las obligaciones asumidas.-

 

Desde otra óptica, no puede ser receptada la alegación que formula la parte actora al contestar la expresión de agravios relativa a la existencia de cláusulas abusivas en los contratos suscriptos.Al respecto, no puedo dejar de señalar que dicho planteo implica traer al caso un hecho que no fue invocado al momento de entablar la demanda.-

 

En tal sentido, cabe señalar que conforme lo prescribe el artículo 277, del ritual, el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión de la jueza de primera instancia, indicando como límite del poder de alzada el "thema decidendum" propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y el principio de congruencia, pues la Cámara no puede tratar cuestiones que no hayan sido sometidas al conocimiento de la juez de primera instancia, incurriendo en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", to.III, LA LEY, pág.190).-

 

De allí que nada corresponda decidir a esta Alzada en orden a la invocada existencia de cláusulas abusivas que la accionante insinúa al contestar la expresión de agravios.-

 

En virtud de lo expuesto, considero que debería modificarse parcialmente la sentencia apelada, debiendo desestimarse la demanda entablada en relación al Banco Hipotecario S.A.-

 

Establecido ello, debo señalar que se ha tornado abstracto el tratamiento de los restantes agravios formulados por la entidad bancaria demandada.-

 

V.- Habiéndome ya expedido respecto a los agravios formulados por el Banco Hipotecario S.A., corresponde tratar ahora las quejas que expone la parte actora.-

 

En primer lugar, cuestionan los accionantes que no se haya receptado el daño moral reclamado.-

 

Al respecto, es dable señalar que, cuando estamos en presencia de los perjuicios originados en el ámbito contractual, la norma del art. 522 del Código Civil, a diferencia de lo preceptuado por el art. 1078, no se expresa en forma imperativa, ni establece una indemnización automática puesto que la deja librada al prudente arbitrio judicial.En ese sentido, se ha expresado también reiteradamente esta Sala en consonancia con abundantes precedentes jurisprudenciales, restringiendo su ámbito de aplicación para no atender reclamos que respondan a susceptibilidades excesivas o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, al punto que el mero estado de incertidumbre o cualquier contingencia desfavorable carecerían de aptitud para generar un dolor anímico digno de reparación (conf. Llambías "Tratado de derecho civil- obligaciones " t°II- A, p. 182, Borda "Tratado.- Obligaciones" pág. 94, Cazeaux - Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones T° I, p. 382, 2da. ed.; esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en L. n° 255232 del 12/11/98 y sus citas; íd. mi voto en L. n° 623.877 del 16/10/13, entre muchos otros).-

 

Ahora bien, corresponde recordar que, en oportunidad de promover la demanda, la parte actora reclamó una partida en concepto de "daño moral de la menor", expresando literalmente que ".con motivo de los inconvenientes que el incumplimiento contractual de los demandados nos ha causado, en relación a la fijación de nuestro domicilio, es que mi hija menor F. Y., se ha visto obligada a cambiar de establecimiento educativo en reiteradas oportunidades" (cfr. fs. 46).-

 

Sobre la base de los principios expuestos, considero que no se ha logrado acreditar que se haya configurado un daño moral a favor de la reclamante.-

 

En tal sentido, de las manifestaciones de los testigos que han declarado en el expediente se desprende que el grupo familiar de los actores debió irse a vivir a la casa del suegro del Sr. B., sin formular manifestación alguna respecto a un eventual cambio de colegio de la por entonces menor de edad (ver fs. 336/337, fs. 338/339 y fs.340/341).-

 

En consecuencia, no advierto que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la admisión de una partida destinada a resarcir el daño moral, desde que los hechos en que se sustenta la demanda podría ocasionar un perjuicio económico, pero no una lesión espiritual digna de ser enjugada mediante el presente rubro indemnizatorio.-

 

A partir de las consideraciones vertidas, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse el rechazo que mereció en la sentencia apelada el reclamo por daño moral.-

 

VI.- Por último, los actores pretenden se subsane la omisión incurrida en el pronunciamiento recurrido al no haberse expedido respecto a la multa reclamada en base a la cláusula novena del convenio de preventa.-

 

Ahora bien, en el decisorio en crisis la magistrada de grado decidió diferir para la etapa de ejecución de sentencia el tratamiento de los montos que corresponden al daño patrimonial reclamado, sin que exista agravio al respecto por parte de la demandante.-

 

En virtud de ello, y toda vez que la multa invocada se encuentra involucrada en los conceptos reclamados por daño patrimonial a la hora de promover la demanda, se observa que la cuestión se encuentra diferida para la oportunidad indicada en la sentencia de primera instancia, sin que esta circunstancia le ocasiona un gravamen irreparable a los recurrentes.-

 

Es decir, no se ha configurado la omisión alegada por los apelantes, sino que existe una decisión de la juez de grado de posponer el tratamiento de los distintos ítems que integran el daño patrimonial para el momento en que quede firme el pronunciamiento definitivo.-

 

Con los indicados alcances, y de compartirse el criterio expuesto, propondré a mis distinguidos colegas que se rechacen las quejas respecto a esta cuestión.-

 

VII.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, desestimando la demanda entablada contra el Banco Hipotecario S.A. y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

 

De conformidad con lo establecido por el art.279 del Código Procesal, debería también adecuarse la imposición de costas dispuesta en la anterior instancia, correspondiendo que la actora afronte los gastos causídicos derivados del rechazo de demanda respecto de la entidad bancaria, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).-

 

Las costas de Alzada deberían imponerse a la actora por haber resultado vencida (art. 68 del Código Procesal).-

 

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

 

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R,J,N,).-

 

Con lo que terminó el acto.-

 

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

 

Buenos Aires, noviembrede 2013.

 

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, desestimándose la demanda entablada contra el Banco Hipotecario S.A. y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

 

Asimismo, se adecua la imposición de costas dispuesta en la anterior instancia, correspondiendo que la actora afronte los gastos causídicos derivados del rechazo de demanda respecto de la entidad bancaria.-

 

Las costas de Alzada se imponen a la actora.-

 

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.-

 

Notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-

 

RICARDO LI ROSI

 

HUGO MOLTENI

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