E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

                                        E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

Página Web: http://www.estudiojuridicodrbarreiro.com

La aseguradora no es deudora de los honorarios regulados al letrado del asegurado.

Partes: Farabello María Cristina y otro c/ Campostrini Materiales y otras s/ ordinario – daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 17-feb-2016

La aseguradora no es deudora de los honorarios regulados al letrado del asegurado, ni existe acción directa de esos acreedores contra la aseguradora.

Sumario:

1.-Si bien conforme a los arts. 109 , 110 inc.a) y 118 inc. c) de la Ley de Seguros las aseguradoras tienen el deber de mantener indemnes al asegurado, asumiendo la dirección del proceso, ello no importa que deba soportar el crédito del abogado que asiste al asegurado. Corrobora esa lectura que la mencionada ley en su art. 110, inc.b) prevé que si el asegurado asume su defensa penal las costas son a su cargo, con lo cual a fortiori deben serlo si la pretensión es exclusivamente civil.

2.-La aseguradora no es deudora de los honorarios regulados al letrado del asegurado, ni, obviamente, existe acción directa de esos acreedores contra la aseguradora.

3.-En torno a la limitación de la responsabilidad por el pago de costas conforme a las disposiciones del art. 505 CCiv, es conveniente remarcar que el art. 730 del CCivCom., entrado en vigencia con posterioridad al dictado de la resolución apelada, contiene igual factura que las disposiciones de la norma aludida del código derogado.

4.-Conforme lo dispuesto por el art. 505 del CCiv., la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios… , especificando que para el cómputo de dicho porcentaje no deben considerarse los estipendios de los profesionales de la condenada en costas.

5.-El tope porcentual fijado por el art. 505 CCiv. (conf. redacción Ley 24.432 ) es una limitación a la condena en costas, y no un techo a los honorarios de los profesionales y en virtud de ello, el juez debe determinar los honorarios conforme a las leyes arancelarias locales, y si al liquidar la deuda, el total de las costas supera aquél porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios, incluso en la ejecución si la hubiera, y aunque haya quedado firme un honorario superior. Esto pues el invocado párrafo incorporado por la Ley 24.432 al art. 505 CCiv., no opera como un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de los honorarios profesionales, sino que sólo prevé un límite de responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

GUALEGUAYCHU, 17 de febrero de 2016.

VISTO Y CONSIDERANDO:

I.- Vienen los autos a conocimiento del tribunal en virtud del recurso interpuesto y fundado por el Dr. JULIO J. MAJUL (fs. 375/378), en representación de Federación Patronal Seguros S.A., contra la resolución de fs. 369/371 y vta. mediante la cual la Señora juez le impuso las costas y reguló honorarios a favor de los Dres. Gustavo Razetto -apoderado de Materiales Campostrini-, Rafael Arnolfi -apoderado de la Municipalidad local- Marcos Rodríguez Allende y Luciano Paulin -apoderados del EPRE-.

La resolución recurrida tiene como antecedente el acuerdo arribado entre las partes -fs. 364/366- y el pedido de fs. 367.

II.- Al fundar sus disconformidades, el recurrente expone que Campostrini Materiales debe asumir los costos de los honorarios de su letrado, no habiéndose declinando nunca la defensa de aquél; refiere que la actuación de los apoderados de la Municipalidad local como los del EPRE fue ineficaz e inoficiosa; que la citación como terceros se encuentra justificada, caso contrario, la judicante no la hubiese aceptado o se hubiese solicitado algún tipo de garantía, incluso ninguna de aquéllas participó del convenio, por lo cual nada las perjudicó; expone la ausencia de pauta razonable de proporcionalidad entre las costas por honorarios y el capital abonado, violentándose lo establecido por el art. 505 del CCiv, debiéndose ajustar la condena en costas al porcentaje máximo determinado en el citado artículo.

III.- A su turno (fs. 481/483), los Dres. Luciano Paulin y Marcos Rodríguez Allende, en primer lugar, expresan que los honorarios han quedado firmes y consentidos en razón de no apelarse por “altos”, sino sólo la imposición a su parte; que su actuación no fue inoficiosa o ineficaz pues a pesar de haberse desistido de su citación, ello no le fue notificado, provocando que su parte se presentara y contestara como tercero. Se sostuvo que por ser Federación Patronal quien desistió de la accion contra su parte, debía soportar las costas causadas.

IV.- A fs.488/489 el apoderado de la Municipalidad local, respondió que el recurrente no cuestionó adecuadamente los argumentos brindados por la judicante de grado y que dada la forma como concluyeron las actuaciones, con la celebración de un acuerdo, es improbable determinar si fue ineficaz o inoficiosa la labor de los profesionales en cuestión, entendiendo que es adecuado que la regulación de honorarios lo haya sido con base en el acuerdo arribado y homologado y no conforme al aporte de capital de la aseguradora.

V.- Finalmente se agregó a fs. 495/497 la contestación de Campostrini Materiales, donde se auspició la declaración de deserción recursiva por incumplimiento del art. 257 del Código de rito y en subsidio, sostuvo que las contingencias suscitadas en etapas previas a la instancia judicial y no acreditadas en autos, no son una razón para que la recurrente se exima de su obligación de mantener indemne al asegurado, no existiendo comprobación de cláusula contractual que limite aquélla; manifiesta que la apelación de los montos de los honorarios regulados debían plantearse por vía del art. 109 de la LA, tramitando éste como un recurso separado respecto de la apelación de la imposición de costas; se insistió con que la reducción pretendida por la recurrente no podía perjudicar al asegurado, puesto que su deber es mantenerlo indemne.

VI.- Así estractos los antecedentes del caso sometido a decisión, corresponde tratar en primer lugar la queja de la aseguradora relativa a que deba cargar con los honorarios del apoderado de Campostrini Materiales, su asegurada.

Al respecto ya hemos sostenido (en Expt.Nº 4662/C, “FREYRE ARMANDO ALBERTO C/ I.A.P.S.E.R S/ EJECUCION DE HONORARIOS”, del 04/09/2014) que si como ocurre en este supuesto el asegurado voluntariamente asumió su propia defensa, la consecuencia es que deba afrontar el pago de su letrado. Esto es así porque si bien conforme a los arts. 109, 110 inc.a) y 118 inc.c) de la Ley de Seguros las aseguradoras tienen el deber de mantener indemnes al asegurado, asumiendo la dirección del proceso, ello no importa que deba soportar el crédito del abogado que asiste al asegurado. Corrobora esa lectura que la mencionada ley en su art. 110, inc.b) prevé que si el asegurado asume su defensa penal las costas son a su cargo, con lo cual “a fortiori” deben serlo si la pretensión es exclusivamente civil.

Bajo ese enfoque ha sido dicho que la aseguradora no es deudora de los honorarios regulados al letrado del asegurado, ni, obviamente, existe acción directa de esos acreedores contra la aseguradora (MARTÍNEZ, H.J.: “Procesos con Sujetos Múltiples”, p.463, segunda edición actualizada, ed. Thomson Reuters La Ley).

Conforme a ello, el agravio propuesto sobre el punto es acertado.

Sin embargo otra suerte ha de merecer la queja destinada a la imposición de costas originadas a raíz de las citaciones como terceros de la Municipalidad de Gualeguaychú y del ente Provincial Regulador de la Energía (EPRE) -fs.196 vta.-, ya que la tarea profesional desplegada por los Dres. Arnolfi, Rodríguez Allende y Paulin, estuvo motivada por aquél acto procesal realizado por la aquí apelante y la ausencia de notificación del desistimiento de la citación al EPRE de fs. 309, sin que la idoneidad, eficacia o inoficiosidad pudiera ser medida en la etapa del juicio en la que se celebró el acuerdo, hasta cuando solo podía medirse la tempestividad con la que dichos profesionales realizaron las respectivas contestaciones.

Resta tratar el planteo de limitación de la responsabilidad por el pago de costas conforme a las disposiciones del art. 505 CCiv. Es conveniente remarcar que el art. 730 del Código Civil y Comercial, entrado en vigencia con posterioridad al dictado de la resolución apelada, contiene igual factura que las disposiciones de la norma aludida del código derogado.La Sala ha especificado en relación a dicha disposición que “.la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios.”, especificando que para el cómputo de dicho porcentaje no deben considerarse los estipendios de los profesionales de la condenada en costas (Confr.: “COBAS SEBASTIÁN C/REBORI SERGIO EDGARDO Y OTRA S/SUMARIO”, Expte. Nº 664/C, 31/03/2010; “BENEDETTI SERGIO JAIME C/ JEWSBURY CARLOS ANÍBAL Y OTRA S/ INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expt. Nº 817/C, 19/05/2010; “BARROSO FABIÁN EUSEBIO Y OTRA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PCIA DE E.R. Y OTROS S/ ORDINARIO”, Expt. Nº 3264/C, 22/10/2013; “CAMPOSTRINI IMELDA MARÍA C/ LIZZI HÉCTOR SANTIAGO y otros S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expt. Nº 4855/C, 10/12/2014).

Ahora bien, en tales antecedentes concluimos que el tope porcentual fijado por el art. 505 CCiv (conf. redacción ley 24.432) es una limitación a la condena en costas, y no un techo a los honorarios de los profesionales.

En efecto, el juez debe determinar los honorarios conforme a las leyes arancelarias locales, y si al liquidar la deuda, el total de las costas supera aquél porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios, incluso en la ejecución si la hubiera, y aunque haya quedado firme un honorario superior. Esto pues el invocado párrafo incorporado por la ley 24.432 al art. 505 CCiv, no opera como un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de los honorarios profesionales, sino que sólo prevé un límite de responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio.Así el agravio referido al punto no puede ser receptado.

VII.-Conforme a las razones expresadas, el recurso tratado merece parcial acogida. Las costas debe soportarlas la apelante con excepción de las generadas por la actuación de Campostrini Materiales SACI el, que se establecen a su cargo y conforme a ello se regularán honorarios profesionales por la tarea desplegada en torno al recurso tratado.

Por todo lo expuesto, en definitiva juzgando;

SE RESUELVE:

1.- HACER lugar de modo parcial al recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 375/378 contra la resolución de fs. 369/371 y vta., la que se revoca en cuanto declara que los honorarios del Dr. Gustavo Razetto apoderado de la asegurada Campostrini Materiales SACI” son a cargo de FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A., debiendo soportarlos su mandante, y confirmar las restantes cuestiones apeladas.

2.-IMPONER las costas a la apelante con excepción de las generadas por la actuación de Campostrini Materiales SACI, que se establecen a su cargo.

3.-REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Julio J. MAJUL, Lilia A. GAITÁN en la suma de ($.) para cada uno, Gustavo RAZETTO en la suma de ($.); Rafael ARNOLFI en la suma de ($.) Marcos G. RODRIGUEZ ALLENDE y Luciano G. PAULIN en la suma de ($.) para cada uno, arts. 3, 5, 7, 29, 30, 31, 64 y conc. LA.

REGÍSTRESE, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.

ANA CLARA PAULETTI

GUSTAVO A. BRITOS

GUILLERMO O. DELRIEUX

ante mi:

DANIELA A. BADARACCO

Secretaria

En ././. se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.

DANIELA A. BADARACCO

Secretaria

Solidaridad familiar e igualdad: principios que rigen los alimentos entre cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Partes: R. A. V. c./H. C. V. s/ alimentos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea

Fecha: 15-mar-2016

Solidaridad familiar e igualdad: principios que rigen los alimentos entre cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Sumario:

1.-En virtud de los principios de solidaridad familiar y de igualdad de los esposos, atendiendo la edad de la actora, la escasa posibilidad de una mayor inserción laboral, valorando también que algunos de los gastos de la actora son compartidos con su hija y procurando un equilibrio entre los esposos en función de los roles que cada uno desempeñara durante la unión matrimonial, debe admitirse la pretensión de la actora de percibir una cuota alimentaria, aunque no en el monto perseguido.

2.-En el CCivCom. el supuesto de prestación alimentaria entre cónyuges tiene fundamento en la solidaridad que se erige como responsabilidad con aquellos con quienes se ha compartido un proyecto común; así, la solidaridad importa el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás (art 433 CCivyCom ).

3.- Para determinar la procedencia o no del reclamo de alimentos entre cónyuges no debe estarse al género del peticionante ni a la orientación sexual, sino a las circunstancias del caso concreto, valorando las características del grupo familiar, la distribución de los roles de cada pareja, las posibilidades de cada uno, la existencia de bienes productores de rentas, y todo otro reclamo que pueda servir para precisar la necesidad alimentaria y la posibilidad del demandado de atender a ella.

Fallo:

En la ciudad de Necochea, a los 15 días del mes de marzo de dos mil dieciseis, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “R., A. V. c./H., C. V. s/Alimentos” expte. 10465, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza y Oscar Alfredo Capalbo, habiendo cesado en sus funciones Doctor Garate (Decreto n° 200 del 13 de mayo de 2013).

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1a ¿Es justa la resolución de fs. 213/220?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

I. – La Sra. Jueza de Familia dicta sentencia en autos y resuelve “Hacer lugar parcialmente a la demanda de ALIMENTOS promovida por A. V. R., (.) contra C. V. H., (.) debiendo éste último abonar en concepto de cuota alimentaria definitiva para su hija menor de edad L. H. desde la fecha de interposición de la demanda, 18 de septiembre de 2014, el 30 % de los haberes que perciba por todo concepto el alimentante como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en el Banco de la provincia de Buenos Aires, sucursal Necochea, N° 508366/7 (arts. 643 del CPCC).

II) Rechazar la solicitud de alimentos formulada por la Sra. A. V. R., DNI . contra el Sr. C. V. H., DNI . en su carácter de cónyuge separada de hecho (art.198, y 207 del CC).

III) Con relación a la fijación de los alimentos atrasados deberá la actora practicar la correspondiente liquidación en el término de cinco días que quedar firme la presente resolución, calculándose los intereses conforme la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días a través del sistema Banca Internet Provincia, esto es la tasa pasiva en la indicada variante digital, conforme lo resuelto por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial departamental en autos caratulados “Bilbao María Teresa y otra c/ Cabodevila, Néstor Iván y Otro s/Nulidad de acto Jurídico, conforme criterio aplicado por SCBA en “Zócaro, Tomás Alberti c/Provincia ART SA y otro s/Daños y perjuicios”, 1103-2015 (art.642 del CPCC).

IV) Las costas se imponen en el orden causado conforme lo manifestado ut supra (art. 68 y sgtes. del CPCC).

V) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad

(???).”

II. La decisión agravia a la actora quien apela a fs. 229 fundando sus agravios a fs. 236/243.

En primer término entiende aplicable al caso de autos el nuevo Código Civil y Comercial

Seguidamente expone sus críticas respecto del rechazo de la demanda que por alimentos promoviera la actora en su favor respecto de su cónyuge, de quien se encuentra separada de hecho.

Refiere que resultan aplicables los arts. 431 y 432, lo que antes preveía el art. 198 del C.C. Cita doctrina legal, analiza las actuales normas vigentes, los ingresos de ambos cónyuges y concluye que no son equivalentes y que resulta ser la parte más débil.Indica que la totalidad de los gastos del hogar debe sostenerlos de forma exclusiva pues el demandado ha dejado de abonarlos, a los que suma sus gastos personales.

Indica que los gastos del demandado son ínfimos en proporción a sus ingresos.

Añade que estos disminuirán en breve pues se verá obligada a jubilarse, sin posibilidad de capacitarse para acceder a otro trabajo. Señala que la atención de su hija de 10 años le demanda muchísimo tiempo y que por tal razón no puede realizar otras tareas remuneradas y contratar a otra persona le generaría una erogación extra.

Entiende que la Jueza incurrió en absurdo al no valorar el aporte que efectúa con sus tareas cotidianas. Cita doctrina legal al respecto.

Concluye que debe al menos fijarse una cuota en su favor del 20% de los ingresos del demandado y subsidiariamente lo ofrecido por éste último en su presentación de fs. 49/vta.

Como segundo agravio se queja de la cuota fijada en favor de la hija pues entiende que debe extendérsela a otros rubros como son asignación por hijo, por escolaridad y obra social, pues entiende le corresponden de conformidad con los arts. 658 y 659 del CCyC.

En su tercer agravio refiere que la tasa de interés para las cuotas atrasadas debe ser la establecida por el art. 552 del CCyC. Finalmente se queja de la imposición de las costas por su orden.

El recurso recibe réplica del demandado a fs. 250/261 quien solicita el rechazo del recurso.

A su turno la Sra. Asesora contesta la vista conferida, limitándola lógicamente a la cuestión de la niña de autos.

III. No resulta objeto de debate la aplicación a este caso de la ley 26.994 que derogó el Código Civil reemplazándolo por su par unificado, y ello es acertado pues se trata de delimitar las consecuencias no consumadas de una situación jurídica anterior, a partir de su vigencia, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación del art.198 del C.C.

El nuevo digesto normativo viene a superar una discusión que se daba respecto de los alimentos entre cónyuges separados de hecho, debate en el que he sostenido la aplicación del referido art. 198 del CC (mi voto en Reg. int. 80 (S) del 20/10/2010 y los precedentes que allí se citan).

Así el art. 432 establece en su primer párrafo que “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho.” Luego remite a las reglas de alimentos entre parientes (arts. 537 y siguientes del mismo cuerpo) “en cuanto sean compatibles.”

Seguidamente el art. 433 brinda algunas pautas a tener en cuenta para la fijación de tales alimentos, sea durante la vida en común o durante la separación de hecho.

Este presupuesto fáctico de la norma tampoco es debatido; ambas partes coinciden en que están separados desde el 14/7/2012 (fs. 11vta.; 47vta.; 48 y 73).

La novísima jurisprudencia que viene analizando estas reglas, apoyada en la doctrina, ya se ha pronunciado afirmando que “En el Código Civil y Comercial este supuesto de prestación alimentaria entre cónyuges tiene fundamento en la solidaridad que se erige como “responsabilidad” con aquellos con quienes se ha compartido un proyecto común. La solidaridad importa el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás. Por eso, actúa como un mecanismo de articulación, que permite concretar la igualdad real y verdadera entre los miembros de la comunidad a pesar de sus naturales diferencias individuales. Los deberes de solidaridad tienen fundamentos en el sistema de los derechos humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos en forma expresa recoge la correlación entre los deberes y derechos de las personas imponiendo que “toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”. (conf.Molina de Juan en “Tratado de Derecho de familia, según el Código Civil y Comercial 2014″, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, T° I, pág. 286/287, Editorial Rubinzal Culzoni).” (CNCiv Sala, “G. DE C., A. I. c/ C., G. A. s/ Alimentos.” 26/08/2015, publicada enhttp://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).

También se sostiene que “Se mantiene la idea de igualdad, desde que el nuevo derecho matrimonial tiene la consagración expresa de este principio -art. 402 del Código Civil y Comercial-, de modo que para determinar la procedencia o no del reclamo no debe estarse al género del peticionante ni a la orientación sexual, sino a las circunstancias del caso concreto, valorando las características del grupo familiar, la distribución de los roles de cada pareja, las posibilidades de cada uno, la existencia de bienes productores de rentas, y todo otro reclamo que pueda servir para precisar la necesidad alimentaria y la posibilidad del demandado de atender a ella. (.)

Las necesidades del alimentado van a operar a modo de límite máximo para la cuota que en definitiva se fije. Así, el hecho que el alimentante tenga un mejor pasar no autoriza a formular un reclamo que exceda los requerimientos del cónyuge que los necesita.” (CNCiv Sala C “D. T., N. D. c/ G. R. L. y N. D. D. T. y otro s/ Alimentos” del 22/09/15 publicada en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).

Este parecer se ve corroborado por la referida remisión del art. 432, pues el art. 541 prescribe que “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. “

Con esos elementos de juicio y las pruebas reunidas cabe analizar la memoria de agravios.

Los ingresos del demandado promediaban al año 2014 una suma superior a los veintiún mil pesos por mes (v. informe de fs.53/66). Desde la separación habita en una vivienda ubicada en los fondos de la casa conyugal, estando ambas separadas, e ingresándose a cada una de ellas por calles distintas (v. respuesta a la posición sexta, fs. 73).

Reconoce que durante la vida en común se hacía cargo de la totalidad de los gastos del hogar (respuesta decimoctava, fs. 73vta.).

Asimismo el demandado cubre los pagos de medicina prepaga de la niña y de su madre (informe fs. 93).

Por su parte la actora tiene a su cargo a la niña Lucía de 11 años (testimonios fs. 151/156) trabaja como docente provincial percibiendo un salario promedio de aproximadamente siete mil quinientos pesos por mes (fs. 171/183). Los testigos indican que la actora concurría a clase s de gimnasia con “la nena (.) porque no tenía con quien dejarla.” (respuesta la primera ampliatoria fs. 152vta. y reiterada a fs. 155vta.).

Las partes contrajeron matrimonio en 1987 (fs. 10) y se encuentran separados desde el año 2012 (fs. 11vta.; 47vta.).

No hay otros elementos de prueba relevantes colectados en autos; el demandado no ha demostrado cuál es su situación patrimonial o personal en aras a poder determinar con mayor precisión las circunstancias de hecho (arts.354; 375; 384 CPCC; 710 CCyC).

En ese marco, a tenor de las reglas legales referidas, los principios que ellas contienen, en especial los de solidaridad familiar y de igualdad de los esposos, atendiendo la edad de la actora (54 años), la escasa posibilidad de una mayor inserción laboral, valorando también que algunos de los gastos de la actora son compartidos con su hija (especialmente los relativos a la vivienda) y procurando un equilibrio entre los esposos en función de los roles que cada uno desempeñara durante la unión matrimonial -y que de algún modo se perpetúan hasta hoy-, entiendo que debe admitirse la pretensión de la actora, aunque no en el monto perseguido.

Por todo ello estimo equitativo fijar una cuota alimentaria en favor de la cónyuge la que propicio sea de un 5% del salario que perciba por todo concepto el alimentante como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts. 1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643 CPCC).

A tal fin el demandado deberá aportar los recibos de sueldo por todo el período abarcado que permitan el respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ritual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCyC.

IV. El llamado segundo agravio no puede considerarse tal pues resulta la mera enunciación de una discrepancia con la sentencia, afirmando hechos en sentido contrario a ésta pero sin argumentar críticamente las razones que abonarían tal disenso. No cabe pues su valoración en esta instancia (art.260 CPCC).

En cuanto a la pretensión de que se aplique a los alimentos fijados la tasa que prevé el 552 de la ley de fondo entiendo que el agravio no puede acogerse.

En primer lugar de aplicarse como propone la recurrente “tales intereses sólo podrían correr para aquellos devengados luego del 01/08/2015 pues de lo contrario incurriríamos en una aplicación retroactiva de la ley lo que se encuentra vedado para el caso (art. 3 del CC y 7 del CCyC; ver en tal sentido el ejemplo que respecto específicamente a los intereses brinda F. López de Zavalía, para estructurar su análisis en

“Irrectroactividad de las leyes” en L.L. 135, 1485).” (esta Cámara expte. 9.736, reg. int. 106 (S) del 27/10/2015).

Pero entiendo que ello tampoco sería posible pues el art. 552 no sólo hace mención a los alimentos debidos -y tal sería el caso de autos conforme los citados arts. 641 CPCC y 548 del CCyC- sino, dentro de ellos, para aquellos que lucen incumplidos luego del plazo previsto, lo que indudablemente acota lo designado y se refiere a los incumplimientos a la fijación judicial que prevé el art. 542 CCyC y que en autos efectuamos en esta decisión (en igual sentido citando jurisprudencia anterior, Herrera, Marisa en “Código Civil.” dirigido por R. Lorenzetti, T. III., pp. 453/455; “Los alimentos en el proyecto” Otero, Mariano C. en: LA LEY 17/07/2012 , 1).

Coadyuvan a tal interpretación la naturaleza sancionatoria de dicha tasa diferenciada -por ende de interpretación restringida- y la finalidad disuasoria que encarna la regla bajo análisis (arg. Art. 1 CCyC).

De allí que deba rechazarse el agravio, lo cual no implica que, frente a la detección del incumplimiento, la regla del referido 552 CCyC no sea aplicable para las sumas devengadas a partir del 1/8/2015 (v. “Juicio de alimentos en el Código Civil y Comercial” por Guahnon, Silvia V., en: LA LEY 25/03/2015, 1; en especial ap. III.c).

V.Finalmente en cuanto a las costas impuestas en el grado entiendo que en razón de la parcial revocación que propicio deben también modificarse e imponerse, en ambas instancias, al demandado quien resulta vencido (art. 68 CPCC).

Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por análogos fundamentos

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia fijar una cuota alimentaria en favor de la cónyuge A.

V. R , de un 5% del salario que perciba por todo concepto el

alimentante C. V. H., como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts. 1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643 CPCC). A tal fin el demandado deberá aportar los recibos de sueldo por todo el período abarcado que permitan el respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ritual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCyC. Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Necochea, de marzo de 2016.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia se fija una cuota alimentaria en favor de la cónyuge A. V. R., de un 5% del salario que perciba por todo concepto el alimentante C. V.H., como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts. 1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643 CPCC). A tal fin el demandado deberá aportar los recibos de sueldo por todo el período abarcado que permitan el respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ritual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCyC. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese a la Señora Asesora de Menores. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase.

Dr. Oscar A. Capalbo Dr. Fabián M. Loiza

Juez de Cámara Juez de Cámara

Dra. Daniela M. Pierresteguy

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Secretaria

CSJN: La concesión de arresto domiciliario por cuestiones de salud requiere la previa intervención del Cuerpo Médico Forense.

Partes: Bergés Jorge Antonio s/ recurso de casación

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 26-abr-2016

La concesión de arresto domiciliario por cuestiones de salud requiere la previa intervención del Cuerpo Médico Forense.

Sumario:

1.-Corresponde descalificar por arbitraria la sentencia que concedió el arresto domiciliario por razones de salud a quien fuera condenado por sentencia no firme a la pena de veinticinco años de prisión por delitos de lesa humanidad, con base exclusivamente en lo informado por la Jefatura de División y Tratamiento del Hospital Penitenciario del complejo penitenciario donde se encontraba alojado, sin darle intervención al Cuerpo Médico Forense a fin que sus integrantes intervinieran en calidad de peritos de oficio para dictaminar sobre el estado actual de salud del inculpado, habida cuenta que tal resolución no se basó en estudios científicos que puedan entenderse suficientes.

2.-Los informes del Cuerpo Médico Forense no solo son los de un perito sino que constituyen el asesoramiento técnico de auxiliares de justicia cuya imparcialidad está garantizada por normas específicas, y que es requerido por las normas procesales aplicables para la resolución de incidencias vinculadas a la detención domiciliaria de procesados o condenados -arts. 314 , 493 inc. 4° , 495 , 496 y 502 del CPPN.-, que en general, prevén que el juez debe darle intervención al perito, prioritariamente oficial, cuando sea necesario conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa y sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, y, de manera expresa, en forma previa a resolver la suspensión de la ejecución de la pena o la internación del detenido en un establecimiento de salud no penitenciario con base en razones de salud.

Fallo:

Procuración General de la Nación

I

La Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial y concedió el arresto domiciliario a J. Al B (fojas 1 a 2 vuelta del presente incidente).

Contra ese pronunciamiento esta parte interpuso el recurso que prevé el artículo 14 de la ley 48, que fue declarado admisible por el a quo(fojas 25).

II

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata, Provincia de Buenos Aires, en la causa 2955/09, condenó a J. A. B., por ser autor directo de los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada en concurso ideal con aplicación de tormentos reiterados, retención y ocultamiento de un menor, a la pena de veinticinco años de prisión.

Con posterioridad a la condena, la defensa pidió que se autorizara la prisión domiciliaria de B , beneficio que le fue denegado por el tribunal oral, pero concedido por la cámara de casación.

Para adoptar esa medida, el a quo se basó solo en el informe de la jefa de la División Diagnóstico y Tratamiento del Hospital Penitenciario Central 1 de Ezeiza, donde B( se encontraba alojado desde el 20 de diciembre de 2012, sin dar intervención al Cuerpo Médico Forense para que se expidiera respecto a las patologías actuales de B que éstas requerían La casación declaró y el tratamiento médico admisible el recurso extraordinario con el argumento de que hay cuestión federal toda vez que se encuentran comprometidos en la causa derechos de raigambre constitucional e internacional sobre derechos humanos, y se ha invocado la existencia de gravedad institucional.

III

En lo que se refiere a la admisibilidad formal del recurso federal, considero que éste ha sido bien concedido, ya que el Estado argentino asumió el compromiso internacional de garantizar no sólo que se sancione a los responsables de crímenes de lesa humanidad, sino también que se los sancione de manera adecuada, lo que resulta decisivo eneste caso para adjudicarle naturaleza federal.

Tal como afirmó el Tribunal, “el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en diversos tratados y documentos, prescriben la obligación por parte de toda la comunidad internacional de ‘perseguir’, ‘investigar’ y ‘sancionar adecuadamente a los responsables’ de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos”, y esa obligación resulta de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina (considerandos 10 y 11 a 27, respectivamente, del voto de la mayoría en “Mazzeo” [Fallos: 330:3248]; la bastardilla no está en el original).

En particular, resulta oportuno recordar que el Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la aplicación de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, sus cripta por el gobierno de nuestro país en 1984 y ratificada dos años después, afirmó que los Estados Partes tienen la obligación de sancionar a las personas consideradas responsables de la comisión de actos de tortura, como B ” y que la imposición de penas menos severas es incompatible con la obligación de imponer penas adecuadas (“Sr. Kepa U Ha Guridi v. Spain”, Comunicación N° 212/2002,U.N. Doc. CAT/C/34/D/212/2002 [2005]) (considerando 26 del voto de la mayoría en “Mazzeo”, ya citado).

Por lo tanto, la cuestión que se pretende someter a la revisión de V.E. exige, cuanto menos, un pronunciamiento acerca de SI la aplicación de una modalidad menos severa y excepcional, como la detención domiciliaria, resulta adecuada en este caso y, por consiguiente, compatible con las obligaciones asumidas en el plano internacional por el Estado argentino.

IV

En oportunidad de recurrir, se sostuvo que de la lectura del informe de la jefa.de la División Diagnóstico y Tratamiento del HPC I de Ezeiza surge que la dificultad para caminar viene del año 1996, con lo cual B ha sobrellevado la prisión con este problema, sin que se explique cuál es el impedimento para que continúe así. Tampoco se ha evaluado por qué la consulta de nefrología por insuficiencia renal no podría realizarse en un hospital extramuros. Por lo demás, no se entiende la conclusión de que si bien está compensado hemodinámicamente, hay un alto grado de des compensación.

De ello resulta, que los jueces, sin contar con un dictamen médico preciso y sin evaluar los riesgos procesales, ni la consecuente responsabilidad del Estado argentino, otorgó el arresto domiciliario a E Es de resaltar, como ya se expresara, que el hecho de que el imputado tenga 71 años no justifica la concesión automática de la prisión domiciliaria, según lo dispone el artículo 32, inciso d, de la ley 24660, ya que esa facultad jurisdiccional debe responder a estrictas razones humanitarias, que en este caso no han sido debidamente comprobadas, y a la verificación de que ese arresto domiciliario no comporta un aumento en el riesgo de fuga de quien se encuentra condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad.

Si bien la edad avanzada -más de 70 años- es uno de los supuestos del artículo 32, letra “d”, de la ley 24.660 por los cuales el juez puede (no debe) conceder la detención domiciliaria; esa condición etaria no es suficiente para conceder un beneficio que constituye una excepción al cumplimiento en una unidad penitenciaria de la pena privativa de libertad.Entonces debemos analizar cuál o cuáles son las otras circunstancias que el juez debe valorar para autorizar la prisión domiciliaria a los mayores de 70 años, ya que la ley no establece esa condición como suficiente, pero tampoco indica expresamente cuáles serían las otras, necesarias también, para conceder el beneficio.

Pues bien, para determinar aquellas circunstancias, sin incurrir en arbitrariedad, es imprescindible tener en cuenta que la finalidad del instituto de la detención domiciliaria, tal como se desprende de los fundamentos de los proyectos de la ley que finalmente fue aprobada el 17 de diciembre de 2008 bajo el número 26.472, es garantizar el trato humanitario y evitar la restricción de derechos fundamentales no afectados por la pena impuesta.

De tal motivación se concluye: (a) que la detención domiciliaria es una excepción al cumplimiento en la cárcel de la pena privativa de libertad, (b) que el legislador previó la condición etaria mencionada como supuesto no suficiente para conceder tal excepción, por lo que debería valorarse junto a otras circunstancias no especificadas en la ley, (c) que la finalidad de la detención domiciliaria, según el legislador, es garantizar el trato humanitario del condenado a pena privativa de libertad y evitar la restricción de derechos fundamentales no afectados por la pena impuesta, y (d) que, por lo tanto, para la concesión de la detención domiciliaria se debe demostrar, incluso cuando el condenado supere los 70 años de edad, que el encarcelamiento podría producir alguna de las dos consecuencias que aquélla está encaminada a evitar; por lo que surge, de manera evidente que el a quo debió basar su resolución en los estudios médicos adecuados a la importancia del caso.

El escueto informe de una médica del hospital penitenciario donde B. se encontraban alojado, no es en absoluto suficiente para excarcelar a un acusado -condenado por sentencia no firme- por delitos de lesa humanidad.

Dice la profesional que e!nosocomio no cuenta con un servicio de nefrología para tratar la insuficiencia renal que padece B , pero no explica qué tipo de tratamiento debe hacerse en concreto, cuál es la tecnología exigida y por qué el hospital penitenciario no podría tenerla y era preferible la atención médica en su domicilio.

En síntesis, no se ha demostrado que mantener el encarcelamiento, a raíz de las condiciones personales excepcionales del sujeto de la medida, provocaría alguna de las dos consecuencias que la ley está encaminada a evitar, o sea, el trato cruel, inhumano o degradante del detenido o la restricción de derechos fundamentales que la prisión no debe afectar (cL dictamen del 28 de febrero de 2013 en la causa O. 296, L. XLVIII, “Olivera Róvere, Jorge Carlos s/recurso de casación”).

Por consiguiente, considero que la Corte debe revocar la medida del a quo y ordenar que se hagan los estudios médicos pertinentes, con la intervención de especialistas de! Cuerpo Médico Forense, y con notificación a las partes para que propongan, si lo estimaren menester, peritos de parte.

V

En consecuencia, entiendo que el a quo ha incurrido en arbitrariedad al no basar su resolución en estudios científicos adecuados, por lo que solicito al Tribunal que declarare procedente el recurso extraordinario y revoque la decisión impugnada.

Buenos Aires 16 de marzo de 2015

ES COPIA

IRMA ADRIANA GARCIA NETTO.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 26 de abril de 2016

Vistos los autos: “Bergés, Jorge Antonio s/ recurso de casación”.

Considerando:

1°) Que la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de la defensa oficial y concedió el arresto domiciliario a Jorge Antonio Bergés.

2°) Que contra dicha resolución, el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso extraordinario fundado en la doctrina de la arbitrariedad, que obra a fs. 3/12 del incidente de recurso extraordinario y fuera concedido a fs.25.

3°) Que en el recurso extraordinario el Ministerio Público Fiscal sostuvo que la resolución impugnada resultaba arbitraria en tanto habría sido adoptada con base exclusivamente en lo informado por la Jefa de División y Tratamiento del Hospital Penitenciario Central 1 del complejo penitenciario donde Bergés se encontraba alojado pero sin que se hubiera dispuesto previamente la realización de un informe médico por parte del Cuerpo Médico Forense que, al detallar las patologías actuales de Bergés y el tratamiento indicado, pudiera justificar la concesión del arresto domiciliario fundado en razones de salud. De este modo, concluyó que lo resuelto debía ser descalificado porque no se había acreditado que concur rieran las razones humanitarias que, desde su óptica, animan dicho instituto receptado en el arto 32 inciso d de la ley 24.660. Además, sostuvo que no se había ponderado debidamente, conforme lo establecido por esta Corte en el precedente CSJ 261/2009 (45-V) /CS1 “Vigo, Alberto Gabriel s / causa n° 10.519” (sentencia del 14 de septiembre de 2010, entre muchos otros que expresamente invocó), el riesgo de fuga que dicha medida podría aparejar en atención a que Bergés se encontraba condenado por sentencia no firme a la pena de veinticinco años de prisión por delitos que fueran calificados de lesa humanidad.

4°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible en razón de dirigirse contra una decisión que proviene del tribunal superior de la causa; que, por sus efectos, resulta equiparable a definitiva (cf. CSJ 296/2012 (48-0) /CS1 “Olivera Róvere, Jorge Carlos s/ recurso de casación”, sentencia del 27 de agosto de 2013, entre muchos otros) y que suscita cuestión federal suficiente toda vez que se denuncia violación a la garantía de defensa en juicio protegida en el arto 18 de la Constitución Nacional por mediar arbitrariedad en lo resuelto (Fallos: 308:1662; 314:1358; 330:4226) por lo que su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art.14 de la ley 48.

5°) Que es doctrina del Tribunal que, dada la íntima relación entre la función jurisdiccional y el auxilio especializado, “cuando sea necesario efectuar comprobaciones especializadas en juicio, las llevarán a cabo profesionales habilitados, quienes transmitirán al juez su opinión y deducciones ; y, al hacerlo, le suministrarán argumentos o razones para la formación de su convencimiento con relación a temas cuya aprehensión vaya más allá de la ciencia jurídica, viniendo así a completar el conocimiento del juez en materias que escapan a su formación” (Fallos: 331:2109 y 335:854)

6°) Que, en este orden de ideas, corresponde precisar que, si bien el artículo 33 de la ley 24.660 establece, en lo que aquí interesa, que la concesión del arresto domiciliario por razones de salud “deberá fundarse en informes médico, psicológico y social”, no puede soslayarse que el ordenamiento procesal que resulta aplicable para la resolución de incidencias vinculadas a la detención domiciliaria de procesados o condenados (cf. arts. 314, 493 inc. 4° y 502 del Código Procesal Penal de la Nación) prevé, en general, que el juez debe darle intervención al perito -prioritariamente oficial- cuando sea necesario “conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa (y) sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica” (cf. arts. 253 y 358 del Código Procesal Penal de la Nación) y, de manera expresa, en forma previa a resolver la suspensión de la ejecución de la pena o la internación del detenido en un establecimiento de salud no penitenciario con base en razones de salud (cf. Arts. 495 y 496 del Código Procesal Penal de la Nación) o 7°) Que, asimismo, esta Corte ha remarcado que los informes del Cuerpo Médico Forense no solo son los de un perito sino que constituyen el asesoramiento técnico de auxiliares de justicia cuya imparcialidad está garantizada por normas específicas (Fallos: 319: 103; 327:4827 y 6079) y, por tal motivo, le ha dado intervención a dicho organismo en oportunidad de ordenar, como medidas para proveer, la realización de informes médicos tendientes a determinar el estado de salud o capacidad de las personas (cf. CSJ 760/2012 (48-L) /CS1 “Lupa, Giuseppe Romualdo c/ Anses s/ retiro por invalidez (art. 49 P4 ley 24.241)”, resolución del 16 de septiembre de 2014; CSJ 376/2013 (49-0)/CS1 “O.M.A. s/, declaración de incapacidad”, resolución del 30 de abril de 2014; CSJ 523/2012 (48-A) /CS1 “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias” , del 1° de junio de 2012; entre muchos otros).

8°) Que, en función de todo lo antes expuesto, en la medida que el a qua concedió el arresto domiciliario a Jorge Antonio Bergés sin darle intervención al Cuerpo Médico Forense para que sus integrantes intervinieran en calidad de peritos de oficio para dictaminar sobre el estado actual de salud del nombrado, debe concluirse que no basó su resolución en estudios científicos que puedan entenderse suficientes, por lo que corresponde adoptar en el presente un criterio análogo al sentado en los precedentes de Fallos:331:2109 y 335:854, antes citados, y descalificar la sentencia impugnada por haber mediado arbitrariedad.

9°) Que en esta línea resulta oportuno resaltar la importancia de que la adopción de un temperamento respecto a la petición incoada por Jorge Antonio Bergés sea precedida de una instancia en que, sin mengua de la debida celeridad que demanda la naturaleza de las cuestiones aquí involucradas, se asegure el pleno resguardo del contradictorio de modo tal que las partes puedan hacer pleno uso del derecho a controlar las conclusiones de los informes del Cuerpo Médico Forense cuya realización es ineludible consecuencia de lo que aquí se resuelve y en la que puedan también plantear las cuestiones que estimen pertinentes para la correcta resolución de la incidencia.

10) Que, en consecuencia, en razón de los fundamentos desarrollados precedentemente y sin que ello implique abrir juicio sobre la resolución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, ha de acogerse favorablemente el recurso extraordinario interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.

Asimismo, atento el temperamento adoptado, deviene inoficioso pronunciarse respecto de los restantes agravios.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aquí expuestos, revocar la sentencia apelada.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. Hágase saber y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA

Obligación del progenitor de abonar la cuota alimentaria fijada para su hijo y accesoriamente hacerse cargo en lo que no cubriere la obra social del tratamiento oncológico.

Partes: C. V. c/ V. C. A. s/ alimentos

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 16-mar-2016

Obligación del progenitor de abonar la cuota alimentaria fijada para su hijo y accesoriamente hacerse cargo en lo que no cubriere la obra social del tratamiento oncológico.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado contra la sentencia que fijó la cuota de alimentos que debe a su hijo e impuso a su cargo el pago de los gastos derivados del tratamiento oncológico que se realiza el menor, en la proporción y en los casos que no cubriere la Obra Social – en el caso, el recurrente alegó que la acción de amparo contra la obra social vació de contenido lo resuelto en este proceso, desde que la sentencia de alimentos deja bien claro que el progenitor, debe soportar la proporción en que no lo haga la prepaga o bien, cuando ésta no cubra los montos que correspondieran a las prestaciones oncológicas.

2.-Está obligado el demandado en juicio de alimentos a abonar una cuota y la proporción en la que la obra social no cubre los gastos del tratamiento oncológico del menor, pues su obligación proviene de su condición de progenitor que debe cumplimentar su obligación alimentaria y de asistencia en general de su hijo; y las prestaciones que debe cumplimentar la obra social proviene de una relación contractual que, en relación a su hijo es una estipulación a favor de terceros, no existiendo vaciamiento de contenido de la sentencia en éste proceso de alimentos con relación al amparo, sino que ambas decisiones mantienen su autonomía.

Fallo:

En la Ciudad de Venado Tuerto, a los 16 días del mes de marzo del año 2016 se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales Doctores Héctor Matías López, Carlos Alberto Chasco y Juan Ignacio Prola, de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral, para resolver en los autos. “C. V. c. V. C. A. S. ALIMENTOS ­LEGAJO DE COPIAS”, Expte Nro.xxx, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito de Familia. Hecho el estudio del juicio, se procedió a plantear las siguientes cuestiones:

1°) ¿ES JUSTA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2°) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO SE DEBE DICTAR?

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Chasco, Prola y López.­

A la primera cuestión el Dr. Chasco, dijo: I­ La Sra. Jueza de Primera Instancia de Distrito de Familia de ésta ciudad decidió la litis con el dictado de la sentencia N° 514 del 15 de octubre del 2013 (fs.356­365),resolviendo: I. Fijar cuota alimentaria ordinaria desde la iniciación de la demanda, a cargo del demandado en autos, Sr. C. A. V., en favor de su hijo F. C., en la suma de Pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500), la que deberá ser depositada en una caja de ahorros del uno a diez de cada mes; II. Fijar a cargo del demandado el pago de los gastos derivados del tratamiento oncológico que realiza F.C., comprendiendo gastos de farmacia, traslados y/o estadía y otros que pudieran corresponder, en la proporción y en los casos que no cubriere la Obra Social que posee el mismo; III. Ratificar la constitución oportunamente ordenada por Resolución N° 102­12 de un fondo de reserva de $ 10.000 (Diez Mil) para el pago exclusivo de los gastos descriptos en el artículo anterior, el que deberá ser depositado en la cuenta judicial abierta en el Banco de Santa Fe SA, en nombre de éste Juzgado y para estos autos.Dicho fondo será mantenido constantemente en esa suma, a cuyos efectos el demandado deberá verificar mensualmente el saldo y en su caso, proceder a su cobertura del uno al cinco de cada mes, salvo situaciones extraordinarias que requirieren reposición en menor tiempo. La actora podrá disponer del todo o parte del mencionado fondo de reserva, con oportuna y legal acreditación de su destino. IV. Establecer que la mora en el pago de la cuota alimentaria devengará intereses a razón de la Tasa Activa Capitalizada del Nuevo Banco de Santa Fe SA para las operaciones de descuento de documentos; V. Hacer saber que el incumplimiento de lo ordenado en la presente Resolución dará lugar a la fijación de astreintes a cargo del incumplidor; VI. Costas al demandado.

La sentencia ha sido recurrida mediante apelación por la demandada (v.fs. 367), siéndole concedido el recurso en relación y con efecto devolutivo (fs.371). Elevados los autos (fs.430), y corrido traslado (fs. 439), expresó sus agravios la recurrente (v.fs. 440­443), los que fueron contestados por la accionante a fs. 447­450. Se llamaron los autos a la Sala (fs.455), proveído notificado y firme (v.fs. 456). Dejo constancia que, a fs.453, se peticionaron, ad effectum vivendi los autos principales y el amparo caratulado “V. c. ACA SALUD”, los que fueron remitidos por el juzgado de primera instancia. De tal modo, han quedado los presentes en estado de ser revisados por este Cuerpo.

Así las cosas, en este estado hago remisión al relato de las cuestiones debatidas efectuado por la a.quo por ajustarse a las constancias de autos y no haber sido objetado.

A continuación sintetizo las críticas de la apelante: a. Que la sentencia recurrida se dictó el 15­10­2013; el 28­10­2013 se dictó sentencia en los autos “V., C. A. c/ACA SALUD s. PRETENSION DE AMPARO” (Expte N° 416/12, del registro del Juzgado de Familia de Venado Tuerto), cuya sentencia condenada a ACA SALUD a proveer a su afiliado F. C.una cobertura integral que incluya los tratamientos experimentales y consultas con expertos que los oncólogos tratantes determinaren en caso de no ser gratuitos, como así también la provisión de los gastos de traslado, a través de vehículos propios o de terceros contratados al efecto y la permanencia, en caso estrictamente necesario, en la ciudad de Buenos Aires y/o donde los oncólogos determinaren; todo ello en compañía de un adulto y a los efectos de la realización de controles y/o tratamientos que demandare enfermedad inmuno depresiva que padece, diagnosticada como tumor cervical lateral derecho­sarcomo histocístico. Así también, al reintegro de los gastos de traslado y/o alojamiento solventados por cualesquiera de los progenitores de F. C. y/o F. V., a partir de la fecha de interposición de la presente acción. Luego, por aclaratoria se agregó, a cargo de la referida obra social, el reintegro de los gastos de farmacia. En base a ello, sostiene el recurrente, que la sentencia de amparo vacía de contenido la decisión sub­examine, al haber quedado firme la resolución del amparo. Dice que la actora en estos autos fue parte en este proceso y consintió ese fallo; b. Que, el anterior letrado de la actora, como si no reconociera la existencia misma del amparo, como si el fondo de reserva fuese una cuota que se devengase mensualmente y con completa abstracción de las constancias de la cuenta judicial abierta en autos, primero denunció al demandado por incumplimiento y después practicó la planilla de fs. 384­384 vta., ambas actuaciones fueron resistidas por la demandada, precisando que la sentencia mandaba a pagar una cuota y a constituir un fondo de reserva: Que la primera era fija y el segundo, flotante; que la primera había sido rigurosamente integrada y que el segundo se gestionaba mediante la acreditación pormenorizada del gasto, pero que, los literales 2 y 4 de la resolución apelada habían sido radicalmente vaciados de contenido por el amparo conexo.Que, la jueza a.quo resolvió esa cuestión salomónicamente mandando practicar nueva planilla. Detalla como se sucedieron las actuaciones en baja instancia, tanto en estos autos como en el amparo con posterioridad a su decisión final y que, posteriori, se declaró la perención de instancia recursiva de éste, quedando, firme su resolución. c. Acusa que la sentencia en crisis incurre dos veces en el vicio de incongruencia, una, al otorgar más de lo pedido y otra, al otorgar cosa distinta de la pedida. Refiere que la sentencia es ultra petita ya que fue demandada la suma de $ 4000 y la decisión otorga $4500, resultan exorbitantes y esa exorbitancia debe ser corregida. Que la sentencia es extra petita respecto de la constitución de un fondo de reserva, por lo tanto otorga cosa distinta de la pedida, lesionando el principio de defensa en juicio. d. Que la sentencia en crisis incurre en un tercer vicio, ya no procesal, sino de fondo: resulta enorme y de gestión imposible. Dice que la constitución a cargo de un particular de un fondo de reserva de $ 10.000, que debe mantenerse constante y cuya gestión se encomienda a la contraparte, incurre decididamente en el vicio de enormidad, que resiente de nulidad cualquier acto. Sostiene que a efecto de mensurar la enormidad denunciada, tanto como de hacer lo propio con la exorbitancia señalada, la actora no produjo (ni ofreció) prueba alguna de la capacidad económica del demandado. En cuanto a la imposibilidad de gestión del fondo de reserva, detalla rendiciones de gastos que no serían merecedoras de ser reintegradas por la demandada y objeta los gastos de viaje y la existencia de gastos de farmacia cuando el actor tenia la cobertura de ACA SALUD. e. Por la sustracción de materia al haber sido vaciada de contenido la sentencia sub.examine por la recaída en los conexos de amparo.

Por su parte, la apelada procedió de modo enfático a rechazar las quejas de la demandada, exponiendo sus argumentos y bregando por la confirmación del decisorio alzado.

II.Previo a dar respuesta al recurso en ciernes he de aclarar que el beneficiario de los alimentos, conforme surge de las actuaciones apioladas a estos autos sobre filiación extramatrimonial y a las propias constancias de éstos, es el Sr. F. V. C. D.N.I. 39.694.373, quien al haber llegado a la mayoría de edad, ha comparecido personalmente, dejando de lado la representación que anteriormente ejercía su madre a través de apoderado. Atento a ello, se debió recaratular la causa en la sede de origen.

III. Ingresando al análisis de los argumentos apelatorios, habiendo confrontado los fundamentos dados por el sentenciante, con los agravios que a su respecto se expusieran, réplica dada a éstos y normas que resultan aplicables en la especie, en mi opinión, corresponde dar una respuesta negativa a la pretensión recursiva, por las siguientes razones.

III.1. Contrariamente a lo que sostiene la demandada recurrente, no se verifica ningún vaciamiento de contenido respecto a lo resuelto en la sentencia de alimentos, en relación a lo dispuesto por el amparo.

La sentencia de alimentos deja bien claro que quedan a cargo del Sr. C. V. el pago de los gastos derivados del tratamiento oncológico, comprendiendo gastos de farmacia, traslados y/o estadía y otros que pudieren corresponder, en la proporción y casos que no cubriere la Obra Social que posee el mismo.

Vale decir que se contempla la obligación de la obra social para responder en relación al tratamiento y gastos de F. V. C., pero, su progenitor, debe soportar la proporción en que no lo haga la prepaga o bien, cuando ésta no cubra los montos que correspondieran a aquellas prestaciones.

Además, la obligación del Sr. C. V. proviene de su condición de progenitor que debe cumplimentar su obligación alimentaria y de asistencia en general de su hijo; y las prestaciones que debe cumplimentar la obra social proviene de una relación contractual entre C. V.y ACA SALUD, que, en relación a su hijo es una estipulación a favor de terceros.

Reitero que no existe vaciamiento de contenido de la sentencia sub­examine en relación al amparo, sino que ambas decisiones mantienen su autonomía, no exentas de complementación.

III.2. Las cuestiones p rocedimentales a las cuales hace referencia el recurrente, no sólo que no tramitan en esta instancia, sino contra lo resuelto por la magistrada de grado no existe recurso concedido y elevado. Tampoco podemos aventurar respuesta en relación a las no decididas pues estaríamos adelantando opinión, circunstancia vedada a éste Tribunal.

En cuanto a los vicios que endilga a la sentencia sub­ examine, ellos no son tales.

Dice que la resolución resulta extra petita por la constitución de un fondo de reserva, que resulta ser cosa distinta a lo peticionado. No explica porqué.

Digo que no explica porqué ya que en la demanda se peticionó la fijación de alimentos provisorios y la fijación de una cuota extraordinaria.

El demandado, en la audiencia de fs. 16, establecida a los fines de la fijación de alimentos provisorios, ofrece: ” $ 2.000,00­como cuota ordinaria y $ 4.000,00 como cuota extraordinaria en tanto se mantenga la situación actual debido a la dolencia que padece el menor y el tratamiento que está llevando”.

Al responder el escrito inaugural formula un “Allanamiento parcial.Mi parte se allana a satisfacer la pretensión de la actora hasta el límite de $ 4.000 en concepto de cuota extraordinaria y $ 2.000 en concepto de cuota ordinaria; bien entendido que no a la sumatoria de ambas sino a la primera en tanto se mantenga la situación de excepción, y a la segunda en lo sucesivo”.

La Resolución N° 102­2012 (fs.172­174) luego de establecer la nueva cuota alimentaria básica y provisoria en la suma de $ 3.000 en favor del menor y fijar a cargo del demandado el pago de los gastos derivados del tratamiento oncológico, comprendiendo gastos de farmacia, traslados y/o estadías y otros que pudieren corresponder, en la proporción y casos que no cubriere la Obra Social que posee el mismo, dispone la constitución de un fondo de reserva de $ 10.000 similar al que quedó establecido en forma definitiva en la resolución aquí y ahora tratada. El accionado apeló “en forma autónoma el monto del llamado fondo de reserva”.

Como se ve, este “fondo de reserva” no surge ex novo con la decisión N° 514­2013, sino que ya tenía andamiento y vida propia procedimental en los presentes autos.

Pero, de modo fundamental debo resaltar que el letrado de la demandada se circunscribió a recurrir su monto y no su conformación.

Dicha apelación fue rechazada oportunamente por este Cuerpo por mayoría (vid.Resolución N° 394 del 12­09­13 pub.en Lex Fori N° 280 yhttp://www.lexforionline.com).

Queda claro que la actora solicitó una cuota extraordinaria en su demanda, a la cual se allanó la demandada, la cual no dista conceptualmente del “fondo de reserva” que se establecen y que ya ha sido totalmente aceptado por la apelante en todas sus intervenciones anteriores, si bien disintiendo del monto, no así de su concepto.

En mi concepto, resulta aquí aplicable la denominada “doctrina de los propios actos”, de creciente desarrollo y aplicación en nuestro medio, que ha excedido ya su operatividad en el terreno del Derecho civil, para extender su acción a otras ramas jurídicas, particularmente al ámbito procesal.

En efecto, el principio expresado a través del brocárdico “nemo contra factum suum venire potest”­que se funda en elementales consideraciones de justicia y buena fe­ que establece que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, cuando, como en el caso, ese comportamiento ha sido deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

Por ello se rechaza esta queja.

IV. 3. Respecto a que la sentencia es ultra petita respecto a que la cuota alimentaria se ha fijado en $ 4.500 y que en la demanda se había solicitado $ 4.000, contrariamente a lo que menciona el apelante, lo que exorbita es la queja, máxime cuando no da razon superadora de lo argumentado por la sentenciante.

La magistrada de grado ha establecido: “En cuanto al quantum de la cuota, considerando lo solicitado por las partes, el tiempo transcurrido desde la demanda, lo dictaminado por el Sr. Asesor de Menores a fs. 355, atendiendo al principio rector del interés superior del niño, consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño incorporada al inc.22 del art. 75 de la CN, considero adecuado el criterio sustentado por el representante del Ministerio popular, sin que ello conculque el principio de congruencia”.

Sobre esa fundamentación no existe una línea tendiente a arrumbarla.Solo hay una enunciación que no alcanza a desvirtuar la decisión.

El principio de congruencia impide el pronunciamiento fuera del objeto procesal propuesto por las partes. El juez no puede bajo ninguna circunstancia apartarse del mismo, este mandato constituye un límite preciso al deber de juzgar impuesto al tribunal por la ley objetiva.

Ahora bien, el objeto procesal de este juicio es la fijación de una cuota alimentaria, sobre la cual el juez tiene poderes­deberes para establecerla, teniendo en cuenta las pruebas producidas, la situación de quien requiere alimentos y del alimentante y las normas constitucionales y convencionales que rigen la materia.

El principio de tutela efectiva, pronta y eficiente administración de justicia, priman, en estos procesos por sobre el principio dispositivo.

Además, la fijación de una cuota alimentaria no causa estado, y puede modificarse, tanto aumentar como disminuir su monto, si alguna de las circunstancias del alimentante o del alimentado han variado con relación al momento en que fijara aquella, en entidad suficiente para justificar la variación de la cifra.

Como lo expresara la a­quo, este deber encuentra igual fundamento en nuestro derecho constitucional a tenor de los instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen al niño el derecho a gozar de un nivel de vida adecuado e imponen a los progenitores el deber de asegurar el derecho del hijo concebido a la vida, a la salud y al desarrollo.

En especial, el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone en sus dos primeros incisos que “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” y que “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”.

Esta normativa se ve reforzada tras la sanción de la ley 26061, cuyo art.7 sentencia que “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adoslescentes el disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.

En definitiva, en el marco de los deberes emergentes de la responsabilidad parental, basta acreditar la existencia del vínculo filiatorio para admitir la procedencia de la acción de alimentos, sin perjuicio de que la cuota se establecerá en relación a las necesidades del alimentado, las posibilidades del demandado y la necesaria contribución del otro progenitor

(conf. Bossert, Gustavo A, Régimen jurídico de los Alimentos, cit. p.199).

Las necesidades de cubrir mediante la cuota alimentaria son las detalladas por el art. 659 del CC y CN.

Desde esta perspectiva, aunque con relación al Código derogado (cuya disposición en la materia era similar a la vigente), la jurisprudencia ha dicho que “a los fines de fijar una cuota alimentaria debe procurarse que los alimentados tengan cubiertas sus necesidades elementales, enumeradas en el art. 267 del C.Civil, satisfechas de acuerdo con un nivel de

vida razonable y decoroso.” (CNCiv, Sala K, 28/02/2002, “S.L.M.c. R.L.A” LL. 18­03­2002, p4). En este sentido se recuerda que “el pago de quienes se encuentran obligados debe realizarse de manera integral, de forma tal que salvaguarde, mediana y decorosamente, las necesidades relativas a lo moral, cultural, y en especial los gastos que demande la subsistencia, habitación, vestimenta, de salud y esparcimiento de los menores implicados” (C. Apel. Civ. y Com.2da.Nom. Santiago del Estero, 06/06/2007, “C.S. del C. c.G.H.”, LLNOA 2007 (octubre) 948).

Siendo así, la determinación del quantum de la cuota alimentaria “debe contemplar la edad del alimentado, necesidades, desarrollo físico y socio cultural.” (CNCiv., Sala M, 17­02.1997, L.L.1997­ C.499). En este entendimiento “a los efectos de estimar las necesidades de los alimentados, debe tenerse en cuenta el nivel socioeconómico y cultural que estos gozaban hasta el momento del conflicto entre los progenitores, o en su caso hasta el cese de la atención voluntaria del conjunto de sus necesidades por parte del demandado” (CNCiv,Sala K, 23­02­2007, “B.V.T.M.s.S.J.C.” La Ley Online).

Por otra parte, sabido es que las sumas que componen el reclamo alimentario efectuado por la madre constituyen solo una pauta valorativa, pero en modo alguno obligan al sentenciante, máxime cuando de su análisis se desprende que el importe reclamado representa el total de gastos supuestamente necesarios para los menores y el reclamo lo integran rubros que sólo en parte los benefician.

Reitero que la cuota alimentaria se determina de acuerdo a la edad y necesidades genéricas de los alimentados. Lo esencial en relación al tema de alimentos gira en torno al concepto de necesidad, el que indica que no se trata de hacer que los alimentados participen de la fortuna paterna cuando ésta existiere o que la cuota se fije en proporción directa de aquélla o de la posición económica del alimentante, sino conforme a la edad y reales necesidades de los menores.

Por lo expuesto, se rechaza el agravio.

IV.4. En cuanto a la supuesta “enormidad” denunciada, ella no es tal.Ya se dijo que el fondo de reserva ha sido aceptado por el apelante, que sólo discutió su monto y sobre lo cual este Tribunal ya resolvió rechazando el argumento del alimentante.

En cuanto a las pruebas, en este tipo de juicios, cada parte está obligada a aportar la prueba que está en mejores condiciones de producir y el demandado está obligado a prestar la colaboración necesaria a efectos de que queden demostrados sus reales ingresos (CNCiv., Sala G, 7­2­91, R. 82.311).

La falta de cumplimiento de esta obligación no puede redundar en contra del alimentado y, cuando no se cuenta con prueba directa de la capacidad económica del alimentante, la prueba puede surgir de indicios (conf. Sala E, “C.de F.M.I. c. F.M.J.C. Del 28­4­85).

En efecto, cuando no se cuenta con elementos que permitan dar una idea cabal de las entradas del alimentante, se debe ponderar sobre la base de las pruebas aportadas el caudal económico del obligado para ­a partir de él­ estimar el quantum de la pensión alimentaria.

Dentro de este contexto, la circunstancia de que no se encuentren acreditados los ingresos del obligado no reviste relevancia cuando se trata de una persona joven sin impedimento para desarrollar alguna actividad laboral que le permita cumplir con sus obligaciones paternales.

Por otra parte, no existiendo prueba concreta del trabajo que desarrolla el demandado ni el monto de sus ingresos en la actualidad, debe tomarse como base la prueba indiciaria (ver fs. 187­197, 268­297, 347­445, fs. 455, fs. 486­489) y buscar equilibrio entre el deber de proporcionarle a sus hijos un buen nivel de vida, acorde a sus necesidades y su real capacidad contributiva, sin dejar de ponderar que ambos progenitores deben colaborar en la manutención, aunque en menor proporción quien cuenta con la tenencia y cuidado del niño.En el caso, no es dable indagar sobre la capacidad económica de la madre ya que su aporte no se encuentra cuestionado.

Por todo lo expresado, voto por el rechazo del recurso de apelación de la demandada.

A la misma cuestión el Dr. Prola, dijo: Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión el Dr. López, dijo: Habiendo efectuado el estudio del juicio, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes, invoco la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 10160.

A la segunda cuestión el Dr. Chasco, dijo:

Atento el resultado de la votación que antecede, corresponde: a. Rechazar el recurso de apelación de la demandada, confirmándose la sentencia alzada; b.­ Las costas de alzada se imponen a la recurrente; c. Se deberan regular los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de los fijados en la sede inicial. d. Disponer que el Juzgado de primera instancia interviniente proceda a recaratular los presentes autos con el nombre del actual actor: F. V. C., tomando razón tambien Mesa de Entradas de ésta Cámara ante una eventual nueva elevación de los presentes autos por otro recurso relacionado con los mismos

A la misma cuestión el Dr. Prola, dijo: Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión el Dr. López, dijo: Me remito a lo dicho en la anterior cuestión.

Por todo ello, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto,

RESUELVE:

I. Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada, confirmándose la sentencia recurrida.

II: Las costas de alzada se imponen a la recurrente perdidosa.

III. Se deberan regular los honorarios de los profesionales actuantes en esta sede en el 50% de los fijados en la sede inicial.

IV. Disponer que el Juzgado de primera instancia interviniente proceda a recaratular los presentes autos con el nombre del actual actor: F. V. C., tomando razón también Mesa de Entradas de ésta Cámara ante una eventual nueva elevación de los presentes autos por otro recurso relacionado con los mismos.

V. Remitir en devolución los autos solicitados ad effectum videndi.

Insértese, hágase saber y bajen.

EXPERIMENTO QUE MUESTRA COMO FUNCIONA LA SOCIEDAD

Material de: 9gag
Traducción y adaptación:Genial guru
Ilustraciones:Kokovati

 

Casanello remitió a otros jueces federales la declaración de Leonardo Fariña El magistrado envió copias a Ercolini, Rafecas y Martínez de Giorgi, para que se incorporen a causas que éstos llevan adelante. En su resolución, Casanello señaló parte del relato de Fariña abarca hechos que ya están siendo investigados

Poder Judicial de la Nación JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 7 CFP 3017/2013 Buenos Aires, 11 de abril de 2016.- Vistos y considerando: Estamos ante una nueva ampliación del requerimiento de instrucción –cfr. art. 188 CPP- realizado por la Fiscalía inmediatamente después de que Leonardo Fariña terminara de declarar por tercera vez en forma presencial ante el tribunal, habiendo también realizado otras manifestaciones espontáneas por escrito (art. 303 del CPP). Es necesario hacer una digresión para poner en situación esa declaración. Fariña es imputado, no testigo. Esto quiere decir que no prestó juramento ni promesa de decir verdad, más allá de su acogimiento a la ley 26.683. Claro que esto no implica que no podamos albergar expectativas respecto de la utilidad de sus aportes para el éxito de la investigación, pero sí obliga, tal como lo señala nuestro código de procedimientos, a que se ordenen medidas de prueba para verificar si lo que dijo es real (art. 304 CPP). El tribunal está abocado a esa tarea, la que ha justificado el dictado del secreto de sumario. Fariña pidió autorización al tribunal para realizar su descargo guiado por una serie de apuntes que luego fueron entregados. Estructuró su declaración básicamente en dos puntos: una primera parte, que definió como de “valoración personal”, y una segunda parte en la que hizo referencia a los hechos de la investigación, y en la cual aportó varios datos relativos a las operaciones que habría realizado a finales del año 2010 y comienzos del año 2011 –compra de SGI Argentina S.A., giros de divisas al exterior-. Esa parte del relato estaba basada en su experiencia personal, en sus vivencias. El fiscal amplió su requerimiento de instrucción, guiándose exclusivamente por lo que dijo Fariña y abarcando ambos aspectos. En cuanto a la primera parte, Fariña hizo referencia a un “plan sistémico cuyo objeto fue el vaciamiento de las arcas públicas mediante la obra pública”. Explicó que existía una estructura para la adjudicación fraudulenta de obra pública que involucraba al Ministerio de Planificación Federal, a la Cámara Argentina de la Construcción y a la SIGEN, entre otros organismos, y que favorecían a las empresas de Lázaro Báez y de Carlos Wagner –presidente de la C.A.C-, tales como Austral Construcciones, Gotti, Kank y Costilla, Sucesión de Adelmo Biancalani, ESUCO, etc. Añadió la participación en el esquema de la AFIP, la UIF y el BCRA. No sólo ello, sino que también sugirió que la complicidad se extendía hasta el Poder Legislativo, pues allí se aprobaba el presupuesto de donde salía el financiamiento para las obras. También aludió a la asignación de áreas petroleras a empresas de Lázaro Báez (Epsur y Misahar), a la licitación de la represa Cóndor Cliff, al otorgamiento de créditos hacia las empresas de Báez por parte del Banco de la Nación Argentina y a la emisión del fideicomiso financiero en Nación Fideicomisos (asunto en el que sí habría tenido intervención directa). Esta primera parte del relato de Fariña merece un análisis aparte porque, en gran medida, abarca hechos que ya están siendo investigados por el Dr. Julián Ercolini, en la causa n° 15.734/08, del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 10. La causa n° 15.734/08 fue iniciada en virtud de una denuncia de los diputados Elisa Carrió, Adrián Pérez, Héctor Flores, Elisa Carca, Patricia Bullrich, Fernanda Gil Lozano, Fernanda Reyes, Fernando Iglesias, Elsa Siria Quiroz, Susana García, Fernando Sánchez y Juan Carlos Roldán, realizada en el año 2008, es decir, cinco años antes de que se iniciara este proceso. En esa denuncia –y sus ampliaciones- los diputados hicieron referencia a “la matriz de corrupción” entablada por una asociación ilícita integrada por funcionarios y empresarios, cuyo jefe sería el ex presidente Néstor Kirchner. El fiscal del caso, Dr. Gerardo Pollicita, formuló el correspondiente requerimiento de instrucción e imputó a Néstor Carlos Kirchner, Julio Miguel De Vido, Claudio Uberti, Ricardo Raúl Jaime, Carlos Alberto Zannini, Cristobal Manuel López, Lázaro Antonio Báez y Rudy Fernando Ulloa Igor, como así también a los responsables de las empresas “Austral Construcciones S.A.”, “Gotti S.A.”, “Kank y Costilla S.A.”, “Palma S.A.”, “Juan Felipe Gancedo S.A.”, “Badial S.A.”, “Sucesores de Adelmo Biancalani S.A.”, “Oil M&S”, “Misahar S.A.”, “Epsur S.A.”, “Casino Club S.A.”, “Intesar S.A.”, “UGOFE”, “Metrovías S.A.”, “Ferrovías S.A.C.”, “Trenes de Buenos Aires S.A.”, “CITIC” y de la firma concesionaria del Ferrocarril Belgrano Norte. Al detallar los hechos por los cuales sería promovida la acción penal -apartado B) Hechos-, el Dr. Pollicita comenzó explicando que en la denuncia se “describieron las estrechas relaciones personales y comerciales que tendrían entre sí los nombrados, así como también el exponencial crecimiento en el patrimonio de éstos últimos precisamente a partir de la traba de aquellos vínculos. “Por otra parte, se indicó que los ilícitos cometidos habrían comenzado desde fines de 2003 y que, en general, se vinculan a los contratos de obra pública llevados adelante desde el Estado con un grupo reducido de empresas, sin cumplir con las normas y reglamentaciones establecidas para el adecuado y eficiente funcionamiento de la administración pública. “Así, refirieron que los contratos observados presentarían como características la concentración económica, la concurrencia de los mismo grupos empresarios a las licitaciones sin nuevos oferentes, la escasa diferencia en las cotizaciones ofrecidas por las empresas, la alternancia en las adjudicaciones y la existencia de sobreprecios. “El reducido grupo de empresarios estaría conformado por personas con una estrecha vinculación personal con Néstor Kirchner y una evidente relación comercial entre ellos mismos, que les permitiría ser socios y contrincantes de acuerdo a la licitación pretendida.

Luego, el titular de la acción penal realizó un análisis por separado de ciertas conductas en particular, entre las que cabe destacar dos: • “Los contratos destinados a la realización de obras viales y los celebrados en el marco del Plan Federal de Vivienda”. Allí el fiscal hizo especial hincapié en la participación de las empresas de Lázaro Báez, tales como Austral Construcciones, Sucesión de Adelmo Biancalani, Juan Felipe Gancedo S.A., “Gotti Hnos.” y “Costilla”; • “La concesión de áreas petroleras”. Aquí se explicó la concesión de las áreas petroleras a Lázaro Báez a través de las empresas “Epsur” y “Misahar”. Finalmente, el fiscal solicitó la producción de numerosas medidas de prueba, de las que cabe destacar que, entre aquéllas dirigidas contra personas jurídicas, se incluyó a las firmas “Gotti S.A.”, “Austral Construcciones S.A.”, “Badial S.A.”, “Juan Felipe Gancedo S.A.”, “Sucesores de Adelmo Biancalani S.A.”, “Kank y Costilla S.A.”, “Palma S.A.”, “Epsur S.A.”, “Misahar Argentina S.A.”, “Invernes S.A.”, “Contreras Hnos S.A.” y “Esuco S.A.” –entre otras empresas constructoras, petroleras o transportistas, tales como “Oil M&S,” “Electroingeniería S.A.”, “Calcaterra S.A.” o “Metrovías S.A.” (ver copias del requerimiento de instrucción de fecha 23 de diciembre de 2008, formulado por el Dr. Pollicita en el marco de la causa n° 15.734/08, caratulados “KIRCHNER, NÉSTOR Y OTROS SOBRE ASOCIACIÓN ILÍCITA…”, del registro de la Secretaría n° 19 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 10). Ahora bien, como puede apreciarse, gran parte del relato contenido en el primer tramo de la declaración de Leonardo Fariña, aquél que realiza en base a una “valoración personal”, reproduce aquello que ya fuera judicializado por el bloque de diputados de la Coalición Cívica en el año 2008, y que está siendo investigado por mi colega a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 10, Dr. Julián Ercolini. A él habré de remitirle testimonios. Recuérdese, en ese sentido, que a la referida causa n° 15.734/08 se le ha acumulado la causa n° 8.718/13, iniciada con motivo de las declaraciones de Horacio Quiroga Torán, ex presidente de las firmas Epsur y Misahar, conexidad que fuera confirmada por la Cámara de Apelaciones. Así como existe esa investigación, existen otras sobre hechos en relación a los cuales Fariña también ha realizado comentarios. Me refiero a: • la emisión del fideicomiso financiero de Austral Construcciones en Nación Fideicomisos (causa n° 7.270/2013), del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 3, Secretaría n° 6, • el otorgamiento de créditos a Austral Construcciones por parte del Banco de la Nación Argentina (causa n° 6.429/2010), del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 3, Secretaría n° 6, • las irregularidades en el proceso de licitación pública para la construcción del Complejo Hidroeléctrico “Condor CliffLa Barrancosa” y “los presuntos beneficios que el empresario Lázaro Antonio Báez habría de obtener por la realización de la obra mencionada, como consecuencia de la expropiación de tierras de su propiedad, las que adquirió a un valor considerablemente más bajo que el que le pagarán al expropiarlas” (causa n° 1.842/2010, ver fs. 5392), del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 8, Secretaría n° 16. Todas esas son investigaciones que se encuentran en curso desde hace varios años. Allí también habré de remitir testimonios. 

Tal como he advertido en anteriores resoluciones, aquellos expedientes resultan ser de los tantos en donde se investigan conductas que pudieran haber servido como delito precedente de las maniobras que aquí se investigan. Este juzgado no puede obviar esas intervenciones y necesariamente debe dar cuenta a esos magistrados –Ercolini, Rafecas y Martínez de Giorgi- del contenido de la declaración de Fariña -tomado por el Fiscal para realizar su requerimiento de instrucción- porque de lo contrario estaría invadiendo la jurisdicción que ya poseen. Como se sabe, desde hace un tiempo los Tribunales Superiores han desplegado mecanismos para evitar lo que se conoce como forum shopping, y que se traduce en la elección discrecional y amañada de un determinado juez para llevar adelante un asunto. Es imperioso que los jueces hagan lo que esté a su alcance para evitar la manipulación de un expediente y evitar aquellas maniobras tendientes a vulnerar el principio del Juez natural – asegurado por el sorteo-. Esto va de la mano de la idea de que la lucha contra la impunidad debe ser encarada por todos los que tienen responsabilidades derivadas de los expedientes a su cargo. En ese sentido, no debe perderse de vista el objeto de la presente causa. Aquí se investigan las posibles maniobras de lavado de dinero que habrían sido desplegadas con intervención de distintos actores de mayor y menor importancia –como el propio Fariña- en un universo donde no es posible descartar a priori a nadie. La segunda parte de la declaración de Fariña, aquélla presuntamente basada en su efectiva participación en los hechos, deja en claro ese aspecto y aporta una serie de datos que de corroborarse permitirán un gran avance en la investigación acerca del destino del dinero negro que habría manejado Lázaro Báez y las complicidades con las que contó. Los aportes de Fariña en torno a las maniobras en las que habría participado encuentran sintonía con la línea de investigación que el juzgado viene llevando adelante: desentrañar un oscuro entramado de agentes financieros que operarían con total impunidad en el país, ocultando fondos de sujetos que, por diversos motivos, jamás podrían realizar las operaciones que pretenden bajo la lupa de los organismos de control. En ese sentido, Fariña dio importantes indicios de cómo funcionaría ese esquema, lo cual ha derivado en la ejecución de diversas medidas de prueba que podrían echar luz sobre los hechos que aquí se investigan. En esta línea, obviamente es clave tener información sobre los ilícitos precedentes, para lo cual la versión de Fariña también tiene un valor trascendental. Es por ello que este juzgado sigue de cerca el avance de esas investigaciones, tal como luce en las certificaciones obrantes en la causa y se menciona en los distintos pronunciamientos. En función de lo expresado, Resuelvo: Remitir testimonios de la presente causa, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos, a los fines de que sean incorporados a las investigaciones llevadas adelante en las causas n° 15.734/08, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 10, n° 7.270/2013 y 6.429/10 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 6 y n° 1.842/2010 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 8. Líbrense oficios junto con testimonios en sobres cerrados, lacrados y firmados en función del actual carácter reservado que revisten las actuaciones.- Ante mí: 

En del mismo se cumplió con lo ordenado. CONSTE.- (cij)

La oposición resulta infundada pues los consumidores reconocen los locales de la cafetería demandada por la marca y no por el color o forma del logo.

Partes: Martínez Hnos. y Cía. S.R.L. c/ Starbucks Coffee Company s/ cese de oposición al registro de marca

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 5-nov-2015

La oposición resulta infundada pues los consumidores reconocen los locales de la cafetería demandada por la marca y no por el color o forma del logo.

Sumario:

1.-No corresponde admitir la oposición a la solicitud de marca pues el signo pretendido por la actora debe ser apreciado tal como se presenta ante el público consumidor, es decir, como marca mixta (denominativa y logo); máxime siendo que los consumidores no han de reconocer los locales por el color ni por la forma de los logos sino principalmente por las marcas que los identifican.

2.-Corresponde confirmar la sentencia que declaró infundada la oposición que dedujera la demandada a la solicitud de la marca mixta objeto del reclamo, toda vez que las marcas enfrentadas poseen ingredientes que permiten distinguirlas, de modo que del registro pretendido no habrá de derivarse en desmedro alguno para el logro de los propósitos esenciales de la ley de marcas, tales como la tutela del público consumidor y el amparo de las correctas prácticas comerciales.

3.-Puesto que las semejanzas entre ambas marcas se reducen a que el logo es circular y la elección de casi los mismos colores verde y blanco, es singularmente claro que las similitudes existentes no son determinantes a los fines de admitir la oposición de uso, ya que la marca solicitada se halla constituida, además, por un conjunto de elementos que ponen notoria distancia respecto de la marca protestada.

4.-Se confirma el rechazo a la oposición pues, por un lado, la parte actora tiene registrada la marca mixta desde hace muchas décadas para distinguir sus locales de venta de café y productos gastronómicos, y por otro, es por todos conocidos la actividad de la demandada; y en tal contexto, no es razonable asumir que el público vaya a confundir los productos que pretende explotar la actora, con los que expende la demandada en su cadena de locales de café.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre del año dos mil quince, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Martínez Hnos. y Cía. SRL c/ Starbucks Coffee Company s/ cese de oposición al registro de marca”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Recondo dijo:

I. El señor Juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda y declarar infundada la oposición que dedujera la demandada a la solicitud de la marca mixta “MARTINEZ EXPRESS” para todos los productos de la clases 30 y 43 e impuso las costas a cargo de la vencida (fs. 486/489 vta.).

Para así decidir, estimó que el solicitante cumple adecuadamente con el requisito de intereses legítimos en razón de la actividad que desarrolla, el uso de la marca requerida como así también de las varias otras que posee registrada.

En cuanto al cotejo, entendió que los signos contrapuestos son inconfundibles pues presentan rasgos disimiles que absorben la alegada similitud devenida por la utilización de los colores empleados en ella, como así también, que los diseños cuentan con elementos denominativos y gráficos predominantes que en nada se acercan uno al otro.

II. Apeló la demandada a fs. 497, recurso que fue concedido libremente a fs. 498. Elevados los autos a la Sala, expresó agravios a fs. 505/515, los que fueron contestados a fs. 517/535. Median asimismo recursos de apelación por los honorarios regulados, los que serán tratados por la Sala en conjunto al finalizar el presente Acuerdo.

El apelante centra sus quejas en que la actora pretende generar una asociación con su mandante al pretender registrar un signo que tiene la misma estructura y combinación de colores característicos de Starbucks.

III.Está acreditado que la actora solicitó el registro de la marca mixta “MARTINEZ EXPRESS” (actas nº 2.656.154/155), para distinguir todos los productos de las clases 30 y 43 (fs.1/3) como así también su titularidad y el uso otorgado -desde hace un tiempo- al signo CAFÉ MARTINEZ y MARTINEZ EXPRESS. En ese sentido, el perito contable informó el uso de las antedichas marcas en locales propios y franquiciados dedicados a la venta de café en grano y molido y azúcar (fs. 320/322). El signo requerido por la peticionaria es un conjunto mixto integrado por la palabra denominativa MARTINEZ EXPRESS dentro de un círculo que contiene en la parte céntrica una tasa humeante y granos de café a ambos lados. El fondo es verde y las figuras (letras y granos) son blancas (ver facsímil de fs.1 y 53 vta.).

A la concesión se opuso la firma demandada por estimar que resultaba confundible con su registro “STARBUCKS” y diseño que distingue una cadena de cafeterías (fs. 54). El signo del accionado consta también de un círculo que en su parte de adentro posee la figura de una mujer con los cabellos largos y dos estrellas en los extremos izquierdo y derecho. Los colores empleados son negro en su parte central, verde en la parte de afuera y blanco en lo que respecta a la figura y las letras.

IV. En este contexto, comparto con el doctor Rojas Salinas que las marcas enfrentadas poseen ingredientes que permiten distinguirlas, de modo que del registro pretendido no habrá de derivarse en desmedro alguno para el logro de los propósitos esenciales de la ley de marcas: la tutela del público consumidor y el amparo de las correctas prácticas comerciales.

Gráficamente -y en el consecuente plano fonético-, su distinción no ofrece dificultad toda vez que no tienen ningún elemento común. Las semejanzas entre ambas marcas se reducen a que el logo es circular y la elección de casi los mismos colores verde y blanco.Sin embargo, es singularmente claro que las similitudes existentes no son determinantes ya que la marca solicitada se halla constituida además por un conjunto de elementos que ponen notoria distancia respecto de la marca protestada. Basta ver, en ese sentido, que el signo pretendido por la actora debe ser apreciado tal como se presenta ante el público consumidor, es decir, como marca mixta (denominativa y logo), adquiriendo especial preponderancia el elemento MARTINEZ EXPRESS. Además, cabe señalar que los consumidores no han de reconocer los locales por el color ni por la forma de los logos sino principalmente por las marcas que los identifican.

V. Hay en la causa, además, otro elemento que permite descartar el riesgo de confusión indirecta. En esa línea, no puede soslayarse que la actora tiene registrada la marca mixta “CAFÉ MARTINEZ” para distinguir desde 1933 sus locales de venta de café y productos gastronómicos y, por otro lado, es por todos conocidos a que tipo de actividad se dedica Starbucks. En este particular contexto, no es razonable asumir que el público vaya a confundir los productos que pretende explotar la actora, con los que expende la demandada en su cadena de locales de café.

Por ello, voto porque se confirme la sentencia apelada, con costas.

La Dra. Medina, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.

Buenos Aires, 5 de noviembre de 2015.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a la recurrente vencida (art 70 Código Procesal).

Teniendo en cuenta que esta Sala ha actualizado recientemente la base regulatoria tomada en concepto de honorarios profesionales en este tipo de juicios, la naturaleza del asunto (demanda y reconvención), las marcas involucradas y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas (3/3), confirmase los honorarios de los doctores Mario Barrasa y Juan Carlos Ojam y Manuel Alonso.

En atención a las cuestiones sobre las que debió expedirse el perito contador Javier Cora así como la extensión y complejidad de la tarea efectuada, confirmase sus emolumentos desde que sólo fueron apelados por altos.

Por alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados y el resultado final de la apelación, regulase los honorarios del doctor Mario Barrasa en la suma de pesos DIECINUEVE MIL QUINIENTOS ($ 19.500) y los del doctor Manuel Alonso en pesos TRECE MIL SEISCIENTOS ($ 13.600).

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo

Graciela Medina

No procede el despido del dependiente pues no se probó que se hubiere retirado antes de terminar su jornada de trabajo ni causara daño al empleador.

Partes: Alfonso David Eduardo c/ Mailho S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Fecha: 15-dic-2015

Ilegitimidad del despido con causa del actor, al no haber sido acreditados los incumplimientos endilgados por el empleador, tales como haberse retirado el trabajador antes de finalizar la jornada laboral.

Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido causado del trabajador, pues en el telegrama rescisorio se observan imprecisiones en relación a si el horario en el cual se le exigía permanecer estaba dentro de su jornada legal de trabajo o implicaba el cumplimiento de horas extras; como también respecto de los reiterados incumplimientos que no detalla de ninguna manera, ni tampoco se precisó cuál era el daño que habría causado con dicha conducta.

2.-La accionada no solo no ofreció prueba para demostrar la conducta reprochada al actor, sino que además, habiendo podido hacerlo, no acompañó ni exhibió en el proceso el sistema de control horario que debía tener implementado, o cualquier otro medio probatorio, como para al menos demostrar que el actor se había retirado sin que culminara la jornada de trabajo que debía cumplir en los días en que señala se cometieron las faltas imputadas.

3.-Teniendo expresas facultades legales para la determinación de la tasa de intereses aplicables a fin de conformar la justa reparación por el crédito del trabajador, que también aplica para los supuestos de créditos derivados de prestaciones previstas por la LRT, en tanto con el mismo el trabajador procurará compensar la disminución o perdida de su capacidad laborativa, se considera adecuada la tasa de interés aplicable a los préstamos personales sin destino determinado, a sesenta meses que prevé el Banco del Nación Argentina.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 15 días del mes de Diciembre de 2015 (15/12/2015), se constituye la Excma. Cámara Segunda del Trabajo con los Dres. Jorge Guido Gabutti, Norma Liliana Llatser y Julio Gómez Orellano, con el objeto de dictar sentencia en los autos N° 49.059, carat.: “ALFONSO, DAVID EDUARDO C/ MAILHO S.A. P/ DESPIDO”, de los que,

RESULTA:

A fs. 34/37 interpone demanda, por intermedio de apoderado, el Sr. David Eduardo Alfonso, en contra de la firma MAILHO S.A., a fin de obtener el cobro de $ 14.201,65, por los conceptos que detalla; o lo que en más o en menos resulte de las pruebas, con más costas e intereses legales, respecto de los cuales deja planteada la inconstitucionalidad de la Ley 7198.

Relata que que el actor ingresó a trabajar para la empresa desde el 12/02/2011, cumpliendo tareas de lunes a sábados, ocho horas diarias. Destaca que se desempeñó en la categoría de “Dependiente de Salón”, comportándose de manera ejemplar, cumpliendo con las ordenes impartidas y percibiendo por sus labores una remuneración variable de $ 3.940,10. Destaca que el actor siempre actuó de buena fe, dando cumplimiento a sus obligaciones laborales. Precisa que la demandada el día 10/12/2012, le cursó carta documento donde le notificó que era despedido por su culpa, manifestando que Alfonso se había retirado días anteriores sin completar la jornada laboral; lo que afirma es incorrecto y no ajustado a la verdad; por lo que su mandante en fecha 14/12/2012, envió telegrama laboral emplazando a obtener ocupación efectiva. Que la empresa le envía otra CD, en fecha 21/12/2012, rechazando la pretensión del actor; por lo que éste en fecha 26/12/2012, emplaza a la demandada a que le abone la liquidación final e indemnizaciones correspondientes; que al día de la fecha no se le abonaron. Practica liquidación. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs.45, la demandada comparece al proceso, se hace parte, constituye domicilio legal y contesta el traslado de demanda oponiéndose a que el actor incorpore nuevos hechos y amplíe su prueba en oportunidad de responder el traslado que se le confiera en función del art. 47 C.P.L.

A fs. 93, mediante auto del Tribunal se admiten las pruebas ofrecidas se disponen las medidas para su producción y se determina la aplicación de las normas del proceso sumario.

A fs. 115/117, obran las declaraciones testimoniales rendidas ante el Tribunal.

A fs. 145/152 obra informe pericial contable.

A fs. 162/163 obran los alegatos de la parte actor. Y a fs. 165 se practicó sorteo y se llamó los autos para sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 69 del C.P.L. el tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral?

SEGUNDA CUESTIÓN: Procedencia de los rubros reclamados?

TERCERA CUESTIÓN: Costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

I) En lo que respecta al vínculo laboral alegado por el actor esta primera cuestión debe ser contestada afirmativamente, en tanto surge debidamente acreditado con los recibos de sueldo acompañados y no desconocidos por la parte demandada (fs. 4/26); las comunicaciones postales que mutuamente fueron cursadas por las mismas antes de la promoción de la demanda, adjuntadas como prueba instrumental, tampoco desconocidas (fs. 28/31), y demás documentación laboral agregada; de todo lo cual se concluye que el actor se desempeñó bajo la dependencia de la demandada hasta el 10/12/2012 fecha en que se extinguió la relación por despido directo causado por decisión de la accionada (fs. 28); por lo que se concluye que el vínculo alegado encuadra en lo normado por los arts. 21, 22, 23 y concordantes de la LCT, debiendo tenerse por cumplido lo dispuesto en el art 45 “in-fine” del CPL. ASÍ VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR.JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

I.- No mediando controversia entre las partes en relación a la existencia de la relación laboral; y existiendo constancias registrales consignadas en los recibos de sueldo agregados, sin cuestionamiento alguno de la accionada, a fs. 4/26; tampoco existe contraposición entre las partes respecto de la fecha de ingreso, la categoría profesional del actor, la jornada laboral cumplida y la remuneración correspondiente.

a.- Resta entonces por resolver la procedencia de la causal de despido invocada por la demandada, para justificar el distracto.

No existiendo controversia entre las partes respecto del momento en que operó el despido, a partir de su comunicación mediante CD remitida el 10/12/2012, resulta útil para su análisis transcribir la causal extintiva expresada por la demandada y que la actora cuestiona como ilegítima.

En la mencionada misiva la accionada le comunicó al actor que la causa de la extinción contractual se fundó en: “Haberse retirado sin aviso y autorización el día sábado 8 de diciembre del año 2012 a las 24 horas y el día domingo 9 de diciembre del año 2012 a las 23 horas de su lugar habitual de trabajo cuando las necesidades de la empresa por mayor demanda de producción ameritaban y así se le pidió se retirara con los demás compañeros de trabajo, los cuales dejaron de cumplir sus tareas a las 3 AM del día domingo 9 de diciembre y 2 AM del día lunes 10 de diciembre respectivamente, causando un perjuicio económico y organizativo al establecimiento, conforme dejaron de atenderse 19 pedidos de clientes que no pudieron ser evacuados mediante el delivery ante la ausencia de personal. sumado a sus reiterados incumplimiento, todos con gran incidencia en el desarrollo de la estructura diaria de la firma, no consienten la prosecución de la relación laboral.”

Reiteradamente este Tribunal ha precisado (autos N° 39.065, carat.: “BRACCO, GABRIELA ALEJANDRA C/ IDEAS POETICAS S.A.P/DESPIDO” – 01-04-2011; autos N° 40.456, carat.: “NUÑEZ, JUANA MABEL C/ ALIANZA FRANCESA DE MENDOZA MARC BLANCPAIN P/DESPIDO” – 28/12/2011, entre otros) que según las disposiciones del art. 243 de la LCT, la causal del despido debe ser comunicada con “expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato”, mandando también la norma que ante la demanda promovida, “…no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas”

Así de la norma citada, cabe interpretar que el principio de invariabilidad de la causal de despido, impuesto en su segunda parte, va atado a la circunstancia de que el empleador exprese de manera precisa, clara y contundente la conducta que atribuye como injuriante a su dependiente, debiendo también citar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon a la misma; de forma tal que le permita a éste un adecuado y oportuno ejercicio del derecho de defensa, al conocer de manera indubitada la injuria que le es reprochada; fijando, al mismo tiempo la oportunidad precisa en la cual se debe expresar la conducta incumplidora, impidiendo al empleador que introduzca nuevos hechos o circunstancias una vez comunicado el despido, garantizando con ello también la transparencia en la acusación y en consecuencia el derecho de defensa cuando el litigio se radica ante una instancia jurisdiccional.

Examinando los términos de la comunicación de despido, notificados a través de la carta documento del 10/12/2012 (a fs.28), concretamente se acusa al actor de retirarse sin aviso ni autorización de su lugar de trabajo, sin haber extendido su jornada como el resto de sus compañeros; a lo que suma reiterados incumplimientos.

En primer lugar cabe observar que de tales términos se observan imprecisiones en relación a si el horario en el cual se le exigía permanecer estaba dentro de su jornada legal de trabajo o implicaba el cumplimiento de horas extras; como también respecto de los “reiterados incumplimientos” que no detalla de ninguna manera; lo que en principio impide tener por cumplidos los requisitos fijados por el art. 243 LCT para la comunicación de la causal del despido, ni tampoco se precisó cual era el daño que habría causado con dicha conducta; como para que el mismo tuviera la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Sin perjuicio y además de ello, la accionada, quien omitió referirse de manera alguna a los hechos planteados por el actor; también adoleció, en su escrito de defensa de la prueba necesaria como para acreditar el hecho imprecisamente invocado para justificar su medida extintiva del contrato de trabajo.En efecto, la accionada no solo no ofreció prueba para demostrar la conducta reprochada al actor, sino que además, habiendo podido hacerlo, no acompañó ni exhibió en el proceso el sistema de control horario que debía tener implementado, o cualquier otro medio probatorio, como para al menos demostrar que el actor se había retirado sin que culminara la jornada de trabajo que debía cumplir en los días en que señala se cometieron las faltas imputadas; impidiendo ello tener por acreditada la causal de despido alegada en la misiva de la demandada; por lo que no queda más que concluir que el dependiente de ninguna manera incurrió en las conductas puntualmente acusadas y mucho menos en los incumplimientos a que genéricamente se refiere en su comunicación, como agravantes del hechos puntual; por lo que no habiendo logrado la demandada acreditar el hecho objetivo del que lo hizo responsable como injuria laboral grave que permitiera dejar de lado el principio de continuidad previsto en el art. 10 LCT; el despido directo dispuesto por la empleadora luce injustificado y sin sustento fáctico, resultando contrario a las disposiciones del art. 242 LCT.

De acuerdo con todo lo expuesto, considero que valorando la causal de despido esgrimida por la accionada, según los términos del art. 242 de la LCT; la misma resultó injustificada e ilegítima, con ajuste a las constancias de autos y a las pruebas arrimadas al proceso por las partes, fundada en una inconducta que finalmente no resultó demostrada en el proceso.

III.- Habiendo quedado determinado que el despi do comunicado por la demandada resultó injustificado; a los fines del cálculo de los rubros reclamados que prosperan, la mejor remuneración mensual, normal y habitual que debió percibir el actor, es la que informa el perito contador a fs. 148, que asciende a $ 3.940,00; que por otro lado se corresponde con los salarios percibidos por el trabajador en los meses de agosto, setiembre y octubre de 2012 (ver fs.24/26).

a) De acuerdo al criterio expuesto, con las premisas determinadas precedentemente y el tiempo de servicio efectivamente trabajado, según se tuvo por acreditado; y resulta de la documentación laboral acompañada en autos; el rubro preaviso resulta procedente por la suma de $ 3.940,00; el SAC sobre el preaviso por la suma de $ 290,83; la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT, según t.o. Ley 25.877), por la suma de $ 7.880,00, y la integración del mes de despido por la suma de $ 2.758,00.

b) Así, no habiéndose acreditado en autos el pago de SAC proporcional; vacaciones proporcionales; SAC sobre vacaciones, los mismos prosperan por las sumas que calculadas en el informe pericial contable, ascienden respectivamente a $ 1.970,00; $ 2.083,82; 173,65.

c) Igualmente prospera la sanción indemnizatoria prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, en tanto, a la finalización del contrato de trabajo, el actor concretó el emplazamiento previsto en la norma como condición para su procedencia (ver CD fs. 31), cuya recepción o fue cuestionada por la accionada; con lo que tratándose de una multa la misma resulta de interpretación y aplicación restrictiva se verifican los presupuestos de admisión, por lo que el rubro se admite por el monto de $ 7.289,00.

De acuerdo con todo lo expuesto, la demanda prospera por la suma de PESOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON TREINTA CENTAVOS ($ 26.385,30), suma a la que deberán adicionarse los sus intereses desde que la misma resulta adeudada y hasta su efectivo pago.

IV.- En cuanto a la tasa de interés aplicable, este Tribunal, en casos de similares características ha venido aplicando, para la determinación y cálculo de los intereses, la tasa activa que informa el Banco Nación para la operación de descuentos de documentos.

No obstante ello, recientemente en autos 45.380 “Olguín. c/ La Caja ART S.A.p/ Acc.” decidió un cambio de criterio debido a las contantes y cada vez más frecuentes distorsiones que las variables económicas, en especial la inflación, generan por su inestabilidad y falta de previsibilidad; afectan cada día con mayor severidad a los créditos laborales cuyo cobro procuran los trabajadores a través de los diversos procesos laborales que impulsan ante los Tribunales del Trabajo, sea que ellos surjan a partir de la aplicación de la LCT (to 20.744) o de la Ley de Riesgos de Trabajo Nro. 24.557.

Esta circunstancia claramente inclina la balanza de la manera inversa a la pretendida por el ordenamiento jurídico, haciendo que el transcurso de tiempo que discurre entre la mora del deudor del crédito laboral y el efectivo pago del mismo, juegue claramente en favor de éste, incentivando también dicha circunstancia una suerte de especulación financiera; en tanto la tasa de interés que se lleva aplicada resulta no solo inferior al índice inflacionario, sino también al costo financiero que manejan los bancos para financiar préstamos personales, perjudicando y licuando los créditos laborales, en clara contradicción con las directivas impuestas por el art. 14 bis CN, que establece la protección del trabajo en sus diversas formas, a través de las leyes que debieran asegurarle al trabajador, entre otros derechos, una retribución justa y protección contra el despido arbitrario, contando, dichos créditos, con dicha finalidad protectoria, con la calificación de “alimentarios”, reiterada y abundantemente conceptualizada tanto en doctrina como en jurisprudencia.

Que esa situación viene siendo advertida por el tribunal y más específicamente en recientes sentencias, entre las cuales puedo citar autos Nro. 50.125 – “Jofre,. c/ Liderar ART S.A. P/ acc.”, de fecha 30/10/2015; y autos Nro. 43.823 – “Ledesma, … c/ Mapfre ART S.A. P/ acc.”, de fecha 03/11/2015, causas en las cuales dos trabajadores distintos, con similar dolencia terminaron percibiendo la misma prestaciones dineraria contemplada en el art.14.2.a) LRT pero traducidos en cifras totalmente disimiles, habiendo percibido uno de ellos el doble de la suma cobrada por el otro, por la simple razón de que el primero fue beneficiado por la actualización de prestaciones dispuesta por la Ley 26.773; de la que no pudo valerse el segundo por haberse determinado su primera manifestación invalidante con anterioridad a la vigencia de dicha norma (plenario Navarro); situación que también se observar respecto de procesos en los cuales de procuran créditos derivados de la LCT, originados a partir de la extinción laboral .

Al respecto soy de la opinión que la actualización del valor de los créditos laborales no puede estar dado únicamente por la voluntad del legislador, sino que deben preverse mecanismos que contribuyan a una pronta recomposición, que resulte concomitante con el costo de vida, de lo contrario la protección del trabajo en sus diversas formas resulta una expresión inocua y carente de todo contenido práctico; resultando la situación inversa en beneficio de la parte más independiente del contrato de trabajo (el empleador), o de quienes administran la recuperación o compensación de su incapacidad disminuida, en caso de un infortunio o enfermedad laboral; ya que el crédito al que tiene derecho el trabajador en esas situaciones se ve claramente disminuido y en muchas ocasiones licuado a niveles irrisorios, en favor de quien tiene la obligación legal de cancelarlo.

Por tales motivos, con el presente cambio de criterio, motivado por el cambio de las condiciones económicas y financieras que se han advertido anteriormente, se busca tutelar el crédito del trabajador, “sujeto de preferente tutela”; procurando equilibrar y poner en un pie de igualdad a los sujetos de la relación procesal en autos, evitando que la acreencia a que nos referimos sea objeto de especulación por parte del deudor que simplemente con el transcurso del tiempo ve licuado el resultado del pleito y de la obligación a su cargo, cuando en realidad los intereses tienen la función de mantener incólume elcapital de la obligación del que no se puede disponer de manera inmediata.

Tal situación especulativa ya ha sido advertida por otros tribunales del país e incluso en nuestra provincia en el fuero laboral y también en el civil.

La Cuarta Cámara del Trabajo, con voto del Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche, citando el plenario “Aguirre” de la SCJM, pronunció: “.Allí, además, el tercer resolutivo estableció “Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo”. Bien se resolvió que el resarcimiento debido por responsabilidad contractual o extracontractual comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, la que no estaría completa o no sería plena si no se pagase una renta por el tiempo de la indisponibilidad del capital. Los intereses son los frutos civiles de aquél (art. 2424, Cód. Civil) y, como tales, son de carácter accesorio (art. 2330, Cód. Civil). El interés es la renta del capital o la remuneración que percibe el acreedor por la indisponibilidad temporaria del capital. Una indemnización sin interés no está completa y, por lo tanto, no satisface el derecho constitucional del damnificado a una indemnización justa (art. 19 de la Constitución Nacional).” autos Nro. 17235 – “SUBIRATS, ROGER HORACIO C/ PROVINCIA ART S/ Enfermedad Accidente.

De tal manera se pregunta el Tribunal …. “.¿por qué a pesar de haber jurisprudencia clara y reiterada sobre algún tema, el empleador-demandado continúa litigando aún en segunda o tercera instancia? La respuesta es sencilla: mientra el “costo del tiempo del litigio, esto es, la tasa del interés moratorio sea menor a la tasa de interés del mercado por el cual el empleador se financia, el juicio laboral es una adecuada fuente de financiamiento.Por ello, a mayor demora en el trámite del proceso, mayor el beneficio empresario obtiene un préstamo a baja tasa a mayor tiempo). Como es negocio no pagar las indemnizaciones los litigios se incrementan en su número y, los juzgados repletos de trámites se hacen cada vez más lentos en las respuestas jurisdiccionales, lo que beneficia a los deudores. siendo la tasa baja y aún negativa -menor a la inflación- crece el incentivo del actor de lograr un acuerdo en cualquier término, pues el poder adquisitivo del capital reclamado se deteriora con el transcurso del tiempo, lo cual es violatorio del principio protectorio.”

Por otro lado, y apartándose del criterio inicialmente señalado de la tasa activa; la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, de la Ciudad de Santa Fe, en autos “Ibarra, Eduardo Andrés c/ SUPERMERCADOS MAY. MAKRO S.A. s/ C.P.L.” (Expte. 70- Fo. 167 – año 2014), sostiene “.Así, corresponde preguntar: ¿qué se le debe indemnizar al trabajador?, y la respuesta es: los costos asumidos por la necesidad de financiar su consumo de bienes y servicios ante la imposibilidad de utilizar el dinero que se le debía conforme a la normativa laboral en el plazo del art. 255 bis de la LCT. El Derecho del Trabajo reclama como uno de sus principios el de primacía de la realidad”. Y recurriré a la aplicación del mismo en este caso: el trabajador presta servicios y como contraprestación recibe su sueldo, con lo cual concurre al mercado como consumidor de bienes y servicios. Cuando el empleador dispone en forma unilateral e incausado (y también en el despido indirecto) el fin del contrato, la persona que pierde ese status de “trabajador” y pasa a ser “desempleado”, pero no puede suspender su ca rácter de consumidor de bienes y servicios. Por lo cual, ese consumo que ya no se financia con el sueldo y que no se puede tampoco financiar en lo inmediato con la indemnización, pues aunque devengada no es pagada, debe financiarse de otra manera.Y así, es el costo de esta financiación alternativa del consumo del ex trabajador lo que debe indemnizarse. Esto es determinante en mi voto, pues siendo lo indemnizable los costos del financiamiento esto implica no solo reconocerle al trabajador la tasa de interés que debió pagar en la búsqueda de financiamiento, sino los costos adicionales de ese financiamiento (comisiones, sellados, etc.). Con lo cual, lo indemnizable es el Costo Financiero Total (CFT) que debió asumir el trabajador para sustituir el monto de la indemnización no abonada. De esta forma reitero, la determinación judicial de la tasa del interés moratorio debe ser aquella que repare el daño causado por el mayor costo de la financiación alternativa del consumo del acreedor laboral. Este criterio de justicia debe ser ponderado también como un concepto de eficacia en el sentido antes expuesto con relación a los efectos de esa tasa con respecto al empresario.”

En definitiva y teniendo expresas facultades legales para la determinación de la tasa de intereses aplicables a fin de conformar la justa reparación por el crédito del trabajador, que también aplica para los supuestos de créditos derivados de prestaciones previstas por la LRT, en tanto con el mismo el trabajador procurará compensar la disminución o perdida de su capacidad laborariva, se considera adecuada la tasa de interés aplicable a los préstamos personales sin destino determinado, a sesenta meses que prevé el Banco del Nación Argentina, en coincidencia con el criterio sostenido por la Cuarta Cámara del Trabajo de Mendoza, en el precedente antes referenciado.

Esta facultad judicial ya ha sido reconocida por la .Cámara en lo Civil y Comercial de Mendoza, en autos 250.264 – “GALDAMEZ, PABLO AGUSTÍN C/ DURAN ALVAREZ, BENJAMÍN P/DYP”, según sostuvo que “.Recientemente en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de bahía Blanca los días 1, 2 y 3 de octubre de 2015, la Comisión N° 2, por mayoría sostuvo que la previsión del artículo 768 inc.c) no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, siendo las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central solo una pauta de la que se puede servir el juez. …En consecuencia considero que, en resguardo del principio de reparación integral (art. 1738 C.C.C.), la tasa a fijarse no puede ser otra que la más gravosa para el deudor, de lo contrario estaríamos alentando situaciones de incumplimiento y menosprecio.”

Que todo ello resulta aplicable, una vez declarada la inconstitucionalidad de la Ley 7198, ya reiteradamente resuelta por este Tribunal, en distintos pronunciamientos, en mérito a la naturaleza alimentaria de los créditos laborales; y también por la SCJM (Expte N° 73717 “Liberty ART SA en J: Muñoz Benigno Nicolás c/ Aceros Cuyanos SA”; 03/12/02 (LS 315-228); Expte N° 79573 “Corporación de los Andes SA en J: 11657 Merlo Lafredo Daría c/ Corporación de los Andes SA”; 14/03/05; (LS 348-112)

Más recientemente la Excma SCJMza se expidió en el Expte N° 93319 “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J: 146708/39618 Aguirre…” (28/05/09), considerando que la Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios, sin perjuicio de la facultad judicial de verificar en cada caso en concreto la razonabilidad de la tasa que se debe aplicar.Por todo lo dicho, es que el Tribunal en pleno asume también en este caso, un cambio de criterio en cuanto al indice de intereses a adoptar para el cálculo y actualización de los créditos laborales y que en el caso de autos, a la fecha de la presente sentencia, según lo informado por la página web del Banco de la Nación Argentina, arriba a la fecha a un 103,03 %.

Por tanto la suma admitida, con más sus intereses, aplicando el criterio precedentemente expuesto asciende a la suma de PESOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA CON SIETE CENTAVOS ($ 53.570,07) a la fecha de la presente sentencia. ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

En consideración con el principio chiovendano de la derrota las costas deberán ser soportadas por la demandada en lo que prospera la demanda, por resultar vencida. (art. 31 C.P.L. y 36 C.P.C.). ASÍ VOTO.

Por los fundamentos antes desarrollados, los Dres. Norma Liliana Llatser y Julio Gómez Orellano adhieren a los votos que anteceden.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar sentencia que a continuación se inserta:

Mendoza, 15 de diciembre de 2015.-

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I) Hacer lugar a la demanda condenando a “MAILHO S.A.”, a pagar al actor, el Sr. DAVID EDUARDO NICOLÁS ALFONSO, la suma de PESOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA CON SIETE CENTAVOS ($ 53.570,07), calculada a la fecha de la presente sentencia, dentro de plazo de CINCO DIAS de notificada la misma. En caso de incumplimiento se deberá calcular el interés equivalente a la tasa activa que informe el Banco Nación, hasta su efectivo pago.

II) Imponer las costas a la parte demandada, por resultar vencida, según lo resuelto en la Tercera Cuestión, (art 31 del CPL).

III) Regular los honorarios profesionales, por su efectiva labor profesional desarrollada en autos, en cuanto la demanda prospera del siguiente modo: Dr. Alejandro F. Jofré: ($.); Dra.Estela Silvana Viudez:($.); Dr. Fernando M. Ogando: ($.); Dr. Carlos Vega: ($.); Dra. Analía Ballestero:($.); Dr. Santiago Graffigna:($.). Y al perito actuante, Cont. Nicolás Roberto Quintero: ($.), teniendo en cuenta el mérito de la labor desplegada, su incidencia en la resolución de la causa y relación con los honorarios de los letrados. (LS 378-143; LS 171-375; LS 170-68; LS 166-13; LS 215-345; LS 244-114; LS 253-274; LS 299-227; LS 316-38; LS 238-271; LS 358-195 y LS 359-81(; (arts. 2, 3, 4, 31 y conc. Ley 3641, s.t.o. Dec. Ley 1304/75.

IV) Emplazar a la parte demandada en TREINTA DIAS, para que abone en autos la suma de $ 1.607,10; en concepto de TASA DE JUSTICIA, y en DIEZ DIAS, para que abone la suma de $ 1.071,40 en concepto de APORTES DE LA LEY 5059, y a los profesionales actuantes la suma de $ 80,35 en concepto de DERECHO FIJO (Ley 4976 y su Regl.).

V) Firme y ejecutoriada la presente resolución, emplazase a las partes en DIEZ DÍAS a retirar la documentación original acompañada, bajo apercibimiento de proceder a su archivo por Secretaría. NOTIFIQUESE A LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.); DIRECCION GENERAL DE RENTAS DE LA PROVINCIA, A LA CAJA FORENSE Y COLEGIOS DE ABOGADOS.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Firmado:

DR. JUAN MANUEL FORQUERA

Secretario

DR.JULIO M. GOMEZ ORELLANO

Camarista

DRA. NORMA LILIANA LLATSER LOPEZ

Camarista

DR. JORGE GUIDO GABUTTI

Camarista

Se hace lugar a la oferta de compra del ex cónyuge del actual fallido, en relación al porcentaje indiviso de un inmueble que tenían en común.

Partes: Bartra Guillermo Tomás s/ quiebra

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 1-dic-2015

Se hace lugar a la oferta de compra del ex cónyuge del actual fallido en relación al porcentaje indiviso que habría quedado en cabeza del deudor en virtud de la disolución de la sociedad conyugal.

Sumario:

1.-Si bien no puede desconocerse la oponibilidad que genera la inscripción registral del inmueble, ello de modo alguno puede utilizarse para los derechos de los terceros de buena fe.

2.-La inscripción registral del inmueble solo atañe al perfeccionamiento del acto para que pueda ser opuesto a terceros y a pesar d® la importancia que tiene la función registral, en virtud del carácter declarativo, no hace al nacimiento del derecho.

3.-Asignar a! fallido el porcentaje del cincuenta por ciento indiviso del inmueble, en virtud de estar así consignado en el informe de dominio emana Registro de la Propiedad inmueble, importa el desconocimiento de la sentencia dictada por el tribunal civil en el juicio sobre disolución de la sociedad conyugal habido entre las partes, mediante el cual hubo debate y plena prueba de que el 83,75 por ciento indiviso del referido inmueble era un bien propio de la ex cónyuge de fallido.

4.-El art. 487 del CCivCom., establece que el régimen patrimonial del matrimonio, en el caso ele comunidad de bienes, no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio del deudor. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Excma. Cámara:

La juez de la anterior instancia rechazó la oferta de compra cónyuge del fallido en relación al 16,25% indiviso del inmueble a 2225, piso 1, UF nro. 3, de esta Ciudad (v. fs. 917). Ese porcentaje indiviso habría quedado en cabeza del deudor en virtud de la disolución de la sociedad conyugal y su ex cónyuge detentaría el 83,75% restante.

La magistrada para denegar la oferta de compra formulada sostuvo que tratándose de derechos reales sobre bienes registrables, la partición invocada por la ex cónyuge sólo iba a ser oponible a los terceros acreedores a partir de su inscripción registral.

Señaló la juez que del informe de dominio surge que el fallido es titular de un 50% indiviso del inmueble en cuestión y que ese porcentaje responde por las deudas de éste último.

Apeló la ex cónyuge del fallido, quien realizara la oferta de compra del inmueble y fundó su recurso a fs. 918/926.

Alegó que la resolución atacada no es una derivación razonada del derecho vigente y que tuvo un respeto dogmático por las formas no ajustándose a las constancias de la causa.

Sostuvo que su derecho al 83,75% indiviso del inmueble le fue reconocido en el juicio que le iniciara a su ex cónyuge (aquí fallido) sobre disolución de la sociedad conyugal. Destacó que ese porcentual del inmueble tiene carácter de bien propio.

Precisó que la porción indivisa no pudo haber constituido la prenda común de los acreedores dado que nunca ingresó al patrimonio del fallido y que la falta de registración de ese porcentaje a su nombre no puede eregirse como su derecho sobre ese bien beneficiando al fallido.Indicó que la solución dada por la resolución apelada importa desconocer la tramitación de todo el proceso de disolución de la sociedad conyugal y

la sentencia allí dictada y que no hubo partición privada como afirma el decisorio recurrido ya que a lo largo de la tramitación de los autos sobre quiebra surge que el fallido tuvo la titularidad dominal del 16,25% indiviso del inmueble de la calle Cuba.

Explicó que la decisión adoptada importa desconocer el régimen de administración separada que estable el Código Civil en tanto hace que un bien propio responda por las deudas del otro cónyuge y que la falta de inscripción registral del porcentual acrecido a su favor se debió a que no era posible levantar el régimen del bien de familia que afectaba al inmueble.

Finalmente explicó que el pedido de propia quiebra por parte de su ex cónyuge imposibilitó la inscripción dominal de aquella parte y/o la adquisición del remate.

3. La sindicatura contestó el memorial a fs. 933/934 solicitando con carácter previo a considerar la oferta de compra la inscripción de la porción indivisa a nombre de la ex cónyuge del fallido.

4. Se corre vista a esta Fiscalía de las presentes actuaciones.

Conforme surge de las constancias de autos, en mi opinión, el recurso de apelación debe tener favorable recepción por las siguientes consideraciones.

La recurrente, Teresita Aurelia Rolón, quien fuera cónyuge del fallido promovió los autos caratulados “R., T. A. c/ B. G. T. s/ disolución de la sociedad conyugal” Expte nro. 45.807/1991, el que tramitara por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 88.En esas actuaciones con fecha 5 de marzo de 2003 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó sentencia disponiendo que “.asimismo se establece que el inmueble de la calle Cuba 2225, piso 1, “B”, de esta ciudad es un bien propio de cada cónyuge, correspondiendo a la actora en un ochenta y tres con

setenta y cinco por ciento (83,75%) y al demandado en un dieciséis con veinticinco (16,25%).” (v. fs. 463/466)

Esa sentencia se encuentra firme y adquirió los efectos de la cosa juzgada.

Con posterioridad al dictado de ese pronunciamiento el fallido solicitó su propia quiebra (v. fs. 3/6), la que fue decretada el 13 de abril de 2004. En esa presentación al declarar los bienes que componían su activo, y sin perjuicio de las declaraciones que formuló al respecto, señaló, en relación a ese inmueble, que era dueño del 16,25% indiviso (v. fs. 5).

En el informe general de fs. 308/310 la sindicatura precisó que el activo de esta quiebra estaba conformado, entre otros bienes, por el porcentaje indiviso que el fallido tenía en el inmueble de la calle Cuba 2225. Destacó que el 50% indiviso inscripto a nombre del fallido había sido modificado en virtud del juicio habido entre las partes.

Tampoco puede soslayarse que a excepción del crédito quirografario de la Administración Federal de Ingresos Públicos ($ 172.175,80), el crédito de mayor importe es el verificado a favor la recurrente por la suma de $ 129.204,91 en concepto de alimentos y devolución de ciertas sumas percibidas por el fallido en perjuicio de su ex cónyuge.

Otra cuestión a considerar es que la ex cónyuge del fallido solicitó en estos obrados (v. fs. 850/852) la desafectación del inmueble en cuestión del régimen del bien de familia y allí también expresó el porcentaje del que ella era titular. Esta afirmación sobre los porcentuales del dominio fueron considerados por el a quo al dictar la resolución de fs.883.

Al contestar un traslado conferido, el síndico a fs. 903 aludió a que la parte que correspondía al fallido era el 16,25% del inmueble antes mencionado.

Es decir, no hubo ocultamiento a los acreedores presentados a verificar en esta quiebra sobre la titularidad dominal que el fallido tiene en el inmueble de la calle Cuba 2225, piso 1, UF 3 de esta ciudad y cuál era el porcentaje que integraba su activo.

En consecuencia, si bien no puede desconocerse la oponibilidad que genera la inscripción registral, ello de modo alguno puede utilizarse para desconocer los derechos de terceros de buena fe, los cuales eran conocidos en el presente trámite.

En ese sentido se ha dicho que la inscripción registral sólo atañe al perfeccionamiento del acto para que pueda ser opuesto a terceros, y a pesar de la importancia que tiene la función registral, en virtud de su carácter de al nacimiento del derecho (conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, TI, 1975, p.302).

Por ende, en el caso, asignar al fallido el porcentaje del 50% indiviso del inmueble objeto de autos en virtud de estar así consignado en el informe de dominio agregado a fs. 911/915, importa el desconocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal civil en el juicio sobre disolución de la sociedad conyugal habido entre las partes. En este proceso hubo debate y plena prueba y el mencionado tribunal tuvo por acreditado que el 83,75 % indiviso del inmueble de la calle Cuba 2225 de esta ciudad era un bien propio de la ex cpnyuge del fallido T. A. R., aquí recurrente (v. fs. 463/466)

Si bien al momento de entrada en vigencia del Código Civil Y Comercial de la Nación, la disolución de la sociedad conyugal entre el fallido y su ex esposa ya se había producido, no es menos cierto que tal normativa sirve como pauta interpretativa.

En función de ello, la solución aquí propuesta es convalidada por la que brinda el nuevo ordenamiento. En efecto, el art.502 del CCyC, en relación al régimen de comunidad de bienes, dispone que “después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales”.

El art. 487 del CCyC establece que la disolución del régimen (en el caso comunidad de bienes) no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.

En el presente caso no hay ningún acreedor anterior a la disolución de la comunidad de bienes. La disolución de la sociedad conyugal entre el fallido y su ex cónyuge se produjo en el mes de agosto de 1989 con su divorcio (arg. art. 475 inc. c) CCyC) y del informe del art. 35 de la ley 24.522 presentado en autos surge que el crédito mas antiguo es del año 1994 en concepto de falta de pago de aportes al régimen de autónomos.

A lo dicho cabe agregar que la resolución apelada al desconocer los derechos de la ex cónyuge del fallido sobre el inmueble en cuestión, soslayó los efectos de la cosa juzgada y aniquiló la garantía del derecho de propiedad (art. 17 CN) de la ex esposa del fallido.

Cabe señalar que la cosa juzgada es la irrevisibilidad de las resoluciones firmes dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) y en otros cobre el mismo objeto litigioso (cosa juzgada material) (Ymaz, Esteban, “La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos”, Ed. Acayú, Buenos Aires, p.4 y ss.)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y los fundamentos en los que se asientan tales aseros concierne a la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme, en los derechos de propiedad y defensa en juicio y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad señalada (fallos: 199:466; 253:171; 258:220; 308:117)

En la medida que no existe cuestionamiento de la existencia de vicios sustanciales, no corresponde restar fuerza a la cosa juzgada (Fallos: 254:320), adquirida por la sentencia aludida.

En ese contexto, la resolución de fs. 917 contradijo las constancias obrantes en autos que dan cuenta de una realidad distinta a la consignada en el certificado de dominio agregado a estas actuaciones, las que eran conocidas por el a quo y los acreedores del presente proceso.

Desde antaño, la Corte Suprema ha reconocido proceso judicial es el establecimiento de la verdad objetiva del caso conforme a ella. Ningún rigorismo formal o cuestión verbal adecuado servicio de la justicia. En el caso “Coialillo c/ Compañía de Seguros España y Río de la Plata” la Corte sostuvo que “el proceso civil no puede ser consucido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrol lo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.” Y agregó, no se puede “excluir de la solución a dar al caso su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia.” (Fallos 238:550)

Por todo lo dicho, es opinión de esta Fiscalía que VE debe

revocar la resolución recurrida en cuanto al porcentaje indiviso cuya titularidad le fue asignada al fallido.En relación a la cuestión atinente a la oferta de compra realizada por la ex cónyuge del nombrado deberá ser analizada en su oportunidad con todas las partes interesadas.

Dejo así contestada la vista conferida.

Buenos Aires 17 de noviembre de 2015

GABRIELA F. BOQUIN

FISCAL GENERAL

Buenos Aires, 1 de diciembre de 2015.

1. T. A. R., acreedora y ex cónyuge del fallido, apeló subsidiariamente la decisión de fs. 917, mantenida en fs. 927, en cuanto rechazó su oferta de compra del 16,25 % indiviso del inmueble sito en la calle Cuba 2225, 1º piso, departamento “B” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires; ello, con fundamento en que registralmente el deudor aún figura como titular del 50 % del referido bien.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 918/926, y fundados por la sindicatura en fs. 933/934.

La Fiscal General ante la Cámara dictaminó en fs. 939/941.

2. Los fundamentos y conclusión vertidos por la Representante del Ministerio Público en el dictamen que precede a este pronunciamiento, a los cuales la Sala adhiere y remite por razones de economía procesal, son suficientes para concluir por la admisión de los agravios y la revocación del decisorio de grado.

Ello es así, pues en el caso aparece evidente que la cuestionada resolución resultó incongruente con lo anteriormente actuado y decidido tanto en sede civil (v. copias certificadas obrantes en fs. 463/491, pertenecientes a los autos “R., T. A. c/ B., G. T. s/ disolución de sociedad conyugal”), como en esta sede mercantil y en este mismo proceso universal (v. resoluciones dictadas en fs. 498 y 883); específicamente, en cuanto al porcentaje de participación en la titularidad del inmueble en cuestión.

3. Por ello, y de acuerdo con lo propiciado en fs. 939/941, la Sala RESUELVE:

Admitir la subsidiaria apelación de fs. 918/926 y revocar la decisión de a la Juez a quo emitir nuevo pronunciamiento de decidido y una vez oídos todos los interesados.

Cúmplase con la c omunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Notifíquese a la Fiscal General mediante al remisión de la causa y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: º) y las notificaciones pertinentes.

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Juan José Dieuzeide

Horacio Piatti

Prosecretario de Cámara

Indemnizan por daño moral a trabajador despedido a raíz de su actividad gremial.

Partes: Torrado Rafael Luis c/ Sindicato de Empleados de Comercio de Capital Federal (SEC) s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Se juzga nulo el despido decidido por la empleadora en razón de las actividades sindicales realizadas por el trabajador y procede la reparación por daño moral.

Sumario:

1.-Asiste razón al actor para requerir la declaración de nulidad del despido, por objeto prohibido, su reinstalación y la reparación de los daños y perjuicios causados, pues los numerosos indicios hacen presumir que fue despedido sin causa debido a las actividades sindicales desarrolladas, enmarcándose su reclamo en las previsiones de la Ley 23.592 .

2.-Surge probado que el accionante se postuló como candidato de una lista opositora y este hecho presupone una cabal militancia colectiva previa, que era de conocimiento de la empleadora, de modo que ante la secuela temporal de lo acontecido y la presencia de un despido sin motivación, adquiera singular trascendencia las manifestaciones de testimonios que aluden de una manera convictica a las circunstancias que denotarían una animosidad sindical.

3.-El hecho de que una decisión judicial disponga la reinstalación de un trabajador a su puesto, por haber decretado la nulidad de un despido calificado de discriminatorio por motivos gremiales, en el marco de la Ley 23.592 y de la normativa civil, no colisiona con la regla de la estabilidad relativa, es decir, dicha decisión no implica que el actor en el futuro no pueda ser despedido sin causa o que se confiera a la relación de trabajo el carácter de estabilidad absoluta, sólo se pretende impedir la ilicitud de la conducta del empleador, exteriorizada en el acto de denuncia, en el marco de las normas jurídicas analizadas.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de diciembre de 2015, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I. – Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el sindicato demandado, dirigido a cuestionar la sentencia de fs. 719/725.

II. – El actor fue despedido, medida que rechazó por tratarse de un acto discriminatorio. Demandó la declaración de nulidad del despido en los términos de los artículos 47, 48, 52, 53 y sgtes. de la Ley 23.551, artículos 14 bis. y 17 C.N., artículo 1° de la Ley 23.592, y otras normativas que cita, y la reinstalación en su lugar de trabajo, el pago de salarios caídos y una reparación por agravio moral.

La sentenciante de grado, con remisión a la pruebas que citó, calificó el despido como discriminatorio (artículos 1° Ley 23.592, 47 LAS). Y, en consecuencia, decretó la nulidad del acto del despido, ordenó la reincorporación del actor en los términos expuestos en la sentencia, el pago de salarios y, un resarcimiento moral

(artículo 53 inc, g LAS). A mi juicio, el demandado no se hizo cargo de todos los fundamentos del decisorio y de las conclusiones que de ellos se extrajeron, basados en las constancias probatorias aunadas a la causa, convenientemente analizadas en la sentencia conforme a las reglas que gobiernan la cuestión en materia de prueba y, a las que me remito en obsequio a la brevedad.El apelante no ofrece otros argumentos, que deban ser preferidos a los expuestos por la Jueza a quo, y que han quedado firmes por omisión de la crítica razonada y concreta que define, en sentido técnico procesal, el concepto de agravio (artículos 116 Ley 18.345, 265, 386 C.P.C.C.N.).

Delineados los contornos de la cuestión, no es necesario elaborar acerca de los alcances de las normas que proscriben las conductas discriminatorias en la vida de relación, especialmente en ciertos ámbitos en los que tienen lugar interacciones potencialmente conflictivas.

En este contexto, como lo sostuvo en reiteradas oportunidades el Ministerio Público “.acerca de la imposibilidad de obtener la reinstalación de aquellos trabajadores que no están incluidos en el artículo 48 de la Ley 23.551, o cuando son militantes sin cargo de representación en las hipótesis en las que solo se invoca como sustento de la ineficacia del despido, lo dispuesto por el artículo 47 de la norma citada.la protección genérica no es idónea para restarle eficacia a la decisión directa de disolver el contrato de trabajo” .

“En efecto, la detenida lectura de los artículos 48, 49 y 52 de la Ley 23.551 permite deducir, sin lugar a dudas, que sólo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen, lo que podríamos llamar, “representación sindical orgánica” y no aquellos activistas o militantes, vinculados a la actividad profesional, pero que no han accedido a los cargos, ni han sido electos delegados.”

“.el texto del artículo 47 de la Ley 23.551, no puede ser interpretado como atribuyendo una “prohibición temporal” de despedir sin causa a esos trabajadores que están incluidos en el régimen común de protección contra el despido arbitrario, en los momentos en que están ejerciendo alguna actividad sindical, y el principio de legalidad y reserva (artículo 19 de la Constitución Nacional) hubiera exigido una norma expresa que convirtiera en ilícito y vedado al objeto del acto jurídico rescisorio.”

“La frase “cese inmediato del comportamiento antisindical”, valga la reiteración, no permite deducir que es ineficaz el ejercicio de conductas extintivas ante la ausencia de disposición que las prive de efectos y, por lo tanto, carece de fuente la pretensión de nulificar un acto jurídico cuyo objeto no ha sido prohibido”.

Pero como fuera anotado, la causa sub examine presenta matices diferentes porque, tanto en la demanda, como en la sentencia, se ha invocado la Ley 23.592, que se proyecta sobre la discriminación en sí; disposición legal que rige en casos como el que nos convoca y que presenta un régimen específico de sanción diferenciado del que podría emerger del artículo 47 de la Ley 23.551.

La demandada, indicó los parámetros en que se sustentó la medida rescisoria. Si bien es cierto que invocó la situación prevista en el artículo 247 L.C.T., también lo es que la reiterada mención de medidas de reestructuración, a los fines de reorganizar la actividad, podrían haber habilitado la configuración de un criterio de desvinculación, que si existió no fue acreditado en las presentes actuaciones, que hubiera sido un buen dato para sostener su postura, y probablemente hubiera evitado asestar casual y fatalmente, sobre los trabajadores con mayor actividad de índole gremial, sindical y/o social.

Toda esta plataforma fáctica y probatoria conlleva a presumir que el despido del actor fue por motivaciones gremiales, cobrando operatividad la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas y en su marco, es dable afirmar que la demandada debió acreditar que el despido se debió a las razones que esgrimiera. Nada probó sobre este aspecto fáctico y está claro que era ella quien habría podido acercar pautas de convicción que permitieran dar crédito a sus afirmaciones que no invocó para despedir. Dicha orfandad probatoria impide revertir la presunción de despido discriminatorio por motivos gremiales. ( ver en similar sentido sentencia 36.637 del 06.11.2009, en Verón, Julio Héctor c. Spicer Ejes Pesados S.A. s.Acción de Amparo, sentencia 36.847 del 11.02.2010 en Oviedo, Eduardo Fabián c. Cencosud S.A. s. Juicio Sumarísimo, del registro de esta Sala).

Siguiendo la línea argumental planteada, en el caso está admitido que el accionante se postuló como candidato de una lista opositora y, este hecho presupone, claro está, una cabal militancia colectiva previa, que era de conocimiento de la empleadora. En este contexto, y ante la secuela temporal de lo acontecido y la presencia de un despido sin motivación, adquiera singular trascendencia las manifestaciones de testimonios que aluden de una manera convictica a las circunstancias que denotarían una animosidad sindical.

Es muy importante recordar, en lo que hace a la amplitud de la apreciación de la prueba, la tesis sentada por la CSJN, en casos muy similares al que nos convoca, en los cuales subyacía una posible motivación antisindical y discriminatoria y, en el que aplicó el criterio de la carga dinámica a favor del trabajador (ver, sentencia dictada el 15.11.2011 en autos “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. Amparo”, Fallos 334:1387)”.

En dicho marco de análisis, asiste razón al actor para requerir la declaración de nulidad del despido, por objeto prohibido, su reinstalación y la reparación de los daños y perjuicios causados (artículos 953, 1044, 1050 y 1056 Código Civil). Su reclamo se enmarca en las previsiones de la ley 23.592 cuyo artículo 1° establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Como fuera expuesto en el fallo “Cáceres” (sentencia 34.673 del 30.11.07, del registro de esta Sala), la aplicación de las previsiones de la ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios al universo de las relaciones laborales ha sido admitida por numerosas de las Salas que conforman este tribunal en casos atinentes a actos discriminatorios por motivos de índole gremial o sindical, (CNAT, sala IX, 29-102007, “Novile, Martín Olivo c. Frávega S.A.”, LL Online; sala VI, “Méndez, Héctor Horacio c. Carrefour Argentina S.A.” 6-9-2007; sala VII, “Ríos, Víctor Daniel c. Massalín Particulares S.A.” 6-9-2007; sala V, 21-12-2006, “Arecco, Maximiliano c. Praxair Argentina S.A.”, LL, 2007-C, 390; sala IX, “Greppi, Laura K. c. Telefónica

de Argentina S.A.”, LL, 2005-F, 175; TySS 2005, 884; sala VI, 10-3-2004, “Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina SRL”, LL, 2004-C, 951; DT 2004, junio, Pág. 775, TySS, 2004, Pág. 689) y es también la opinión postulada por la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, bien que probada de manera categórica la específica antijuridicidad (Dictamen N ° 25.980 del 12-11-98, en autos “Sindicato Único de Trabajadores del Automóvil Club Argentino c/ Automóvil Club Argentino”, Expediente N ° 35.823/96 del registro de la sala II; Dictamen N° 40.702 del 28-7-5 en autos “Castillo Agustín Ignacio c/ Bachino S. R. L. s/ Acción de Amparo”, y Dictamen N ° 44.043 del 15-5-2007, en autos “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.s/ Acción de Amparo”).

Por todo lo expuesto, cabe concluir que el hecho de que una decisión judicial disponga la reinstalación de un trabajador a su puesto, por haber decretado la nulidad de un despido calificado de discriminatorio por motivos gremiales, en el marco de la Ley 23.592 y de la normativa civil no colisiona con la regla de la estabilidad relativa, es decir, dicha decisión no implica que el actor en el futuro no pueda ser despedido sin causa o que se confiera a la relación de trabajo el carácter de estabilidad absoluta, sólo se pretende impedir la ilicitud de la conducta del empleador, exteriorizada en el acto de denuncia, en el marco de las normas jurídicas analizadas.

El enfoq ue de la cuestión conlleva a la condena al pago de una suma de dinero, en concepto de reparación del agravio moral que, en el caso, adquiere un perfil predominantemente sancionatorio, como respuesta a un acto ilícito, el efecto extintivo del acto de denuncia de la relación de trabajo que se traduce en un comportamiento discriminatorio como consecuencia de una actividad sindical. Y, en su relación, estimo razonable y adecuado la suma fijada en grado ($100.000) considerando las circunstancias debatidas en el proceso y que reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que para la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, lo que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material reconocido, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. Fallos 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

III. – Es criterio de esta Sala, en atención a lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Acta 2601, aplicar para corregir los créditos laborales, la tasa de interés nominal anual que el Banco Nación aplica para préstamos de libre destino.El apelante no ha tenido a bien explicar las razones por las cuales sería aconsejable revisar dicho criterio que hago extensivo al agravio relacionado con el punto de partida de los intereses. Lo resuelto en grado se encuentra al abrigo de revisión.

IV. – Los honorarios regulados al perito contador, en relación a la importancia, el mérito, la extensión de las tareas desarrolladas y las pautas arancelarias de aplicación lucen reducidos; propongo fijarlos en $ 35.000.- Las restantes regulaciones no son elevadas y no deben ser revisadas (Ley 21839, Ley 24.432, 3° DL 16638/57, artículo 38 Ley 18345).

V. – Por las razones expuestas, propongo se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recurso y agravios; se regulen los honorarios del perito contador en $ 35.000; se regulen los honorarios de los letrados firmantes de

los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que le fueron fijados en origen; se impongan a la parte demandada las costas de Alzada ( artículos 68 C.P.C.C.N.; 14 de la Ley 21839).

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO dijo:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recurso y agravios;

II) Regular los honorarios del perito contador en ($.);

III) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que le fueron fijados en origen;

IV) Imponer a la parte demandada las costas de Alzada.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4° Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase.

LS

LUIS ALBERTO CATARDO

JUEZ DE CAMARA

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

Daños y Perjuicios por prestación hospitalaria. Deber de seguridad. Pinchazo de la paciente con una aguja.

Se ratifica la sentencia de primera instancia que hace lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el hospital demandado, a raíz del pinchazo de una aguja que sufriera mientras se realizaba una sesión de quimioterapia, toda vez que la circunstancia de que la accionada haya incumplido con elementales normas de seguridad e higiene, resulta suficiente para condenarla, pues no resulta normal que en un sillón donde se canaliza a un paciente se halle una “aguja utilizada” o “mandril” (como lo denunciara la demandada), que representa un peligro para la salud e integridad física de los usuarios y de los propios dependientes de la empresa.

T., M. C. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia s/ Daños y perjuicios

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala D, 16-12-2015.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “T., M. C. C/SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez.
A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:
I. Contra la sentencia obrante a fs. 176/180, se alza la “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires”, quien expresa agravios a fs. 214/217. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo fue contestado a fs. 231/234 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 238 quedaron los presentes en estado de resolver.
El pronunciamiento de la anterior instancia hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por la Sra. M. C. T., y en consecuencia, condenó a la Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires a abonar a la accionante la suma de pesos ochenta y cuatro mil quinientos ($ 84.500), con más sus intereses calculados conforme lo expresado en el considerando IV de la sentencia de marras, en el plazo de diez días, con costas a la parte vencida.
Por último reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
II. RESPONSABILIDAD:
a) La recurrente de fs. 214/217 se alza por encontrarse disconforme con la atribución de responsabilidad decidida por ante la anterior instancia.
Básicamente se queja por considerar que un “mero accidente” no puede tildar de grave negligencia la atención y desempeño del nosocomio y/o su cuerpo de profesionales. Asevera que el mandril no se encontraba visible y fue un movimiento de la accionante el que causó el pinchazo.
b) Preliminarmente corresponde recordar que la accionada admitió como cierto que el 11 de noviembre de 2008 se le realizó a la actora la quinta sesión de quimioterapia en el Centro Oncológico del Hospital Italiano y que por un mal movimiento al colocar una gaseosa, la actora sufrió un pinchazo de un mandríl -no una aguja- en su dedo anular derecho (v.fs. 26 de estas actuaciones), aunque negó ciertos detalles que la accionante describió en el libelo inicial.
Siendo así las cosas, la circunstancia de que la demandada ha incumplido con elementales normas de seguridad e higiene correspondientes a un establecimiento médico, resulta suficiente para condenarla por el hecho ventilado en la presente litis. No quedó patentizado en modo alguno, la ajenidad del riesgo, dado que se trata de una proveedora de servicios médicos y auxiliares que en definitiva resulta ser una empresa de salud a la que acudió la actora, a brindarse en un ámbito especifico donde rige plenamente la obligación del prestador tal como lo prescribe el articulo 5° de la Ley 24240. Ese deber de seguridad consiste en hacer todo lo posible para evitar daños al paciente.
No resulta normal que en un sillón donde se canaliza a un paciente se halle una “aguja utilizada” o “mandril” (tal como lo denunciara la demandada) que representa un peligro para la salud e integridad física de usuarios y los propios dependientes de la empresa.
Existe culpa por incumplimiento del deber de seguridad, dado que el tratamiento preventivo se efectuó y lo ha sufrido la afectada. La omisión de disponer de la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación (art. 512 Código Civil) se ve plasmada en el hecho ventilado en las presentes.
Debe responsabilizarse al Hospital demandado por el hecho ocurrido, pues el hecho de que el accionado no hubiera extremado los cuidados para evitar exponer a sus pacientes a ese factor predisponente es indicativo de la deficiente organización del servicio médico brindado.
La situación objetiva de la presencia de un elemento como el analizado resulta una irregularidad y una falta que no debió acontecer frente a normativas expresas de seguridad que impiden su reutilización e imponen su descarte luego de su inmediato uso, relacionándose en este caso a la adopción de medidas preventivas suficientes en orden a evitar que usuarios y dependientes sufran daños previsibles.
Por otro lado, la obligación de los centros hospitalarios o sanatorios de prestar asistencia médica, lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, “La Empresa Médica”, ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, página 363-364).
Por todo ello, es que no encuentro fundamento alguno para apartarme de la decisión adoptada en la instancia de grado respecto de la responsabilidad atribuida por el hecho objeto de la presente litis, por lo que propicio desestimar las quejas esgrimidas por la recurrente en cuanto a este punto se trata.
III. DAÑO MORAL:
a) La accionada vierte sus quejas a fs. 215/215 vta. por entender que no corresponde otorgar suma alguna bajo el presente rubro ya que la accionante no probó su procedencia. En subsidio, sostiene que la suma otorgada resulta irrazonablemente elevada, excediendo con creces cualquier molestia que haya sufrido la Sra. T.
b) Debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA semanario del 17-9-1985).
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85).
Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C.S.J.N., 06/10/2009, A. 989. ; “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Idem., 07/11/2006, B. 606. “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, F. 286, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, M. 802.”Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).
Debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.
Ponderando, entonces, que la actora debió someterse a tratamientos preventivos aconsejables para el caso, incluyendo medicación por vía oral, vacunación y extracción de sangre, por el riesgo al contagio de de graves enfermedades, considero se ha probado la procedencia del presente ítem.
Entiendo, por otro lado, reducido el monto reconocido, pero ante la falta de agravio que me permita elevar el “quantum” indemnizatorio, propicio su confirmación.
IV. DAÑO PSICOLÓGICO/ TRATAMIENTO:
La Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires se agravia por considerar que el porcentaje fijado por el perito “Fresco” fue antojadizo y hasta contradictorio con los antecedentes relatados por la paciente. Por dichos motivos estima que no corresponde asignarle ningún valor al presente reclamo.
Similares consideraciones efectúa respecto de la cantidad reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico recomendado.
Del informe médico psicológico realizado a fs. 76/83 por el Dr. Jorge Roberto Fresco surge que “….la lesión causada por el pinchazo le ha generado a la actora una neurosis parcial y permanente de un 25 % en relación de causalidad con el accidente ventilado…”.
Recomendó, asimismo, la realización de un tratamiento en la materia de dos años de duración con una frecuencia de 1 vez por semana y a un costo de $ 200 cada sesión.
A fs. 93/94 la demandada impugnó dicho informe y solicitó explicaciones a la perito de autos.
Ahora bien, entiendo, tal como lo hizo el anterior sentenciante, que las lamentables situaciones personales que ha tenido que vivir la accionante a lo largo de su vida (muerte de un hermano, divorcio y cáncer de ovario) repercuten directamente en el grado de incapacidad que decretó el perito, por lo que corresponde asignarle al hecho ventilado una pequeña medida de ese detrimento psíquico reconocido.
En virtud de todo ello, y a partir de la experiencia adquirida a través de los múltiples casos que llegan a juzgamiento, estimo procedente confirmar los montos reconocidos por ante la anterior instancia, que lejos se encuentran de ser elevados (conf. art. 165 CPCCN).
V. GASTOS:
Incluyen las quejas de la parte demandada el monto por el cual progresara el presente acápite ($ 500).
Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.
Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente.
En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor “(C. S. J. N. Fallos 288:139).
En consecuencia, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).
Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo 165 del Código Procesal, cuando se trata del accionante.
En virtud de las consideraciones precedentes considero adecuado confirmarla suma otorgada a los efectos de resarcir el presente concepto (art. 165 del CPCCN).
VI. TASA DE INTERÉS:
a) El Sr. Juez “a quo” dispuso que desde el 11 de noviembre de 2008 y hasta el efectivo pago se adicionará al capital los intereses correspondientes a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En relación a la suma reconocida para el tratamiento psicoterapéutico, ordenó que se adicionaran los intereses indicados en el plenario “Samudio” pero desde el día del pronunciamiento de la anterior instancia y hasta su efectivo pago.
La parte demandada solicita se aplique una tasa del 6 % al 8 % anual desde el evento dañoso y hasta su efectivo pago.
b) He de recordar que tal como he dicho al votar en los autos “CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABANA S.A y otros s/ daños y perjuicios” y “FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios” del 27 de abril de 2010 y “González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe” del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a la conclusión de que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del fallo “Samudio” resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.
En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala “J” de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de “Samudio”:”Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7° de la Ley 23928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la Ley 25561, prohibición que ratifica el Decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación “actual”, lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el “valor intrínseco” de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al “valor actual” no está indexando, sino que en ese instante se produce la “cristalización del valor”, es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el valor computable de la medianería”, Temis, Año XIV, 1973, n. 266)”.
Coincidí, pues, con la propuesta de la Dra. Barbieri, plasmada en su voto en los autos “Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios” el pasado 14 de abril de 2010, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo “Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios” del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario “Samudio” es aplicable con anterioridad a su dictado.-
No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4° del plenario “Samudio” pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.
En suma, propongo disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde la fecha del siniestro- 11-08-2008- a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico, que por tratarse de una erogación futura, devengara intereses desde la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia.
Por todo lo expuesto, voto para que:
1) Se disponga que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computadas desde la fecha del evento dañoso a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico, que devengara intereses desde la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia a la tasa activa “Ut Supra” referida.
2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio.
3) Se impongan las costas de alzada a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).
4) Se conozca sobre los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes y determinen los correspondientes a esta alzada.
5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Los señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto.
ANA MARIA BRILLA DE SERRAT – PATRICIA BARBIERI – OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
1) Computar los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas desde la fecha del evento dañoso a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico, que devengara intereses desde la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia a la tasa activa “Ut Supra” referida; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 3) Imponer las costas de alzada a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida.
De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; el interés económico comprometido, conformado por el monto de condena más los intereses, según lo establecido por el “a quo” en este sentido, lo cual se encuentra consentido; las etapas cumplidas; lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 del arancel y Ley modificatoria 24432; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se adecuan los regulados a fs. 179 vta./180, fijándose los correspondientes a los Dres. Mauro Labombarda y María Eugenia Labombarda, letrados patrocinantes de la parte actora y apoderados suyos a partir de fs. 110, quienes no alegaron, en pesos en conjunto; los de los Dres. Hernán Agustoni y Alberto Javier Gerchunoff, letrados apoderados de la demandada, por las tres etapas, en pesos en conjunto; los de la perito médica Alma Beatriz Taborda, en pesos; los del perito médico psiquiatra Jorge Roberto Fresno, en pesos); los del perito en informática Daniel Junas, en pesos, y los de la mediadora Dra. María C. García Rey, en pesos (conf. art. 2°, inciso f), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al 1/8/15).
Por la actuación ante esta alzada, se regula el honorario del Dr. Hernán Agustoni en pesos, y el de la Dra. María Eugenia Labombarda, en pesos (art. 14 Ley 21839).
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
Ana María Brilla de Serrat – Patricia Barbieri – Osvaldo Onofre Álvarez.

La desobediencia y el tono elevado no habilitan el despido inmediato sin previa sanción.

Partes: Arboleda Gil Elyli Ariel c/ San Marcos E S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 8-oct-2015

Desobedecer órdenes y elevar el tono de voz, no justifica el despido, habida cuenta el poder disciplinario progresivo de los empleadores.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que la actitud adoptada frente a la invocada falta devino apresurada y desproporcionada y, por lo tanto, el despido dispuesto no resultó ajustado a derecho toda vez que si bien la empleadora demostró algunos de los antecedentes disciplinarios de la empleada, puntualmente no probó el hecho desencadenante de la ruptura del vínculo. 2.Habida cuenta la facultad disciplinaria con la contaba la demandada, -y que no había agotado-, el despido dispuesto fundado en que la trabajadora habría desobedecido órdenes y elevado el tono de voz frente a compañeros de trabajo y clientes, resultó apresurado y desproporcionado, pues el reproche efectuado no constituye un incumplimiento suficiente a fin de tener por justificada la ruptura.

3.-Resulta insoslayable que en el marco del poder de dirección que les propio a los empleadores, a fin de encauzar la conducta de su dependiente ante una falta del tenor de la detectada, la demandada tenía la posibilidad de recurrir al régimen disciplinario progresivo que se prevé en los arts. 67 y 218 de la LCT. antes de poner fin al vínculo; máxime teniendo en cuenta la longeva antigüedad en el empleo de la actora.

4.-La falta imputada a la actora en sustento de la resolución de su contrato no posee entidad suficiente en los términos del art. 242 de la LCT. para impedir la prosecución del vínculo laboral y desplazar del primer plano la regla de conservación del contrato de trabajo, consagrada por el artículo 10 del mencionado cuerpo legal, por lo que corresponde confirmar que el despido devino injustificado.

5.-Procede el agravamiento dispuesto en el art. 2° de la Ley 25.323, ya que independientemente de la plausibilidad de la justa causa alegada en la comunicación de despido, no debe soslayarse que la sentencia judicial retrotrae sus efectos a la fecha de la denuncia y a partir de entonces es exigible el crédito resultante y los recargos directamente vinculados con el distracto.

6.-Se confirma el rechazo del recargo previsto en el art. 45 de la ley 25.345 pues la principal extendió los certificados de trabajo en tiempo y forma, poniéndolos a disposición ante el requerimiento formulado por la apelante, quien no alegó, ni probó haber concurrido a la sede de la empresa a retirarlos.

Fallo:

CABA, 08 de octubre de 2015.- DT

Se procede a votar en el siguiente orden:

El doctor Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

I.- Ambas partes vienen en apelación contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar, en lo sustancial, a la demanda. Trataré en primer orden el recurso de la accionada, que propone la revisión global de lo resuelto.

II.- Anticipo que por mi intermedio el planteo no será aceptado y en esa inteligencia me expediré.

Llega firme a esta Alzada que la trabajadora fue despedida por haber desobedecido órdenes impartidas por la dueña del hotel y haberse dirigido a ella de manera inapropiada, esto es, elevando su voz en presencia de compañeros de trabajo y clientes, retirándose del lugar de manera intempestiva.

Según el judicante, si bien la empleadora demostró algunos de los antecedentes disciplinarios de la empleada (se entiende, por motivos similares), puntualmente no probó el hecho desencadenante de la ruptura del vínculo; a la vez que consideró que el mismo no revestía carácter injuriante, habida cuenta de la facultad disciplinaria con la que a su juicio aún contaba aquélla y no había agotado, resultando de ese modo apresurado y desproporcionado el despido dispuesto.

Como anticipara el recurso no logra conmover el temperamento adoptado en la instancia de grado, puesto que aún cuando se aceptara la crítica relativa al primero de aquellos pareceres; me refiero a la acreditación del hecho que motivó la denuncia (testimonio de Moreno -fs.153/154), ello no basta para refutar lo decidido, puesto que coincido con la apreciación de la magistrada a quo, en el sentido que en las condiciones del caso el reproche efectuado no constituye un incumplimiento suficiente a fin de tener por justificada la ruptura.Es que resulta insoslayable que en el marco del poder de dirección que les propio, a fin de encauzar la conducta de su dependiente ante una falta del tenor de la detectada, la empleadora tenía la posibilidad de recurrir al régimen disciplinario progresivo que se prevé en los artículos 67 y 218 de la LCT, máxime teniendo en cuenta la longeva antigüedad en el empleo (17 años) y que -como se puso de manifiesto en el fallo- se omitió agotar el régimen disciplinario. Estas consideraciones me persuaden acerca de que la actitud adoptada frente a la invocada falta, devino apresurada y desproporcionada y, por lo tanto, que el despido dispuesto no resultó ajustado a derecho.

No se debe perder de vista que situándonos en la mejor de las hipótesis para la demandada, cabe destacar que la valoración del acto reputado como injurioso debe ser efectuada prudencialmente por los jueces a la luz de la sana crítica, tomando en consideración el carácter de las relaciones laborales, las modalidades y circunstancias personales de cada caso (artículo 242 de la LCT); y en este contexto, valoradas las circunstancias aludidas precedentemente, la falta imputada a la actora en sustento de la resolución de su contrato no posee entidad suficiente en los términos del artículo 242 de la LCT para impedir la prosecución del vínculo laboral y desplazar del primer plano la regla de conservación del contrato de trabajo, consagrada por el artículo 10 del mencionado cuerpo legal, por lo que voto por confirmar el decisorio de grado en este aspecto.III.- Lo expuesto determina la desestimación del cuestionamiento vinculado con la procedencia del agravamiento dispuesto en el artículo 2° de la ley 25.323, ya que independientemente de la plausibilidad de la justa causa alegada en la comunicación de despido, no debe soslayarse que la sentencia judicial -en cuanto manda a indemnizar en los términos del artículo 245 de la LCT- retrotrae sus efectos a la fecha de la denuncia y a partir de entonces es exigible el crédito resultante y los recargos directamente vinculados con el distracto, tal como es el supuesto regulado en el artículo 2° aludido, más allá de los pormenores que lo rodearon, del mismo modo que resulta irrelevante la posición de la denunciante respecto del despido mismo, cuando, como en el caso, se lo juzga improcedente.

IV.- La actora discute el rechazo del recargo previsto en el artículo 45 de la ley 25.345. No comparto su punto de vista. Es criterio de esta Sala, en casos análogos, desestimar la pretensión en tanto se observa que la principal extendió los certificados de trabajo en tiempo y forma (ver fs.79/84), poniéndolos a disposición ante el requerimiento formulado por la apelante (ver fs.67), quien, como dijo el magistrado a quo, no alegó, ni probó haber concurrido a la sede de la empresa a retirarlos.

V.- Vienen discutidos los pronunciamientos sobre costas y honorarios.Sugiero confirmarlos, ya que la demandada resultó globalmente vencida y por ello no encuentro mérito para apartarme del principio general que rige en la materia, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (artículo 68, primer párrafo, del CPCCN). Respecto de la regulación de honorarios de los profesionales actuantes, digo aquello porque guardan razonabilidad con relación a la importancia, el mérito y la extensión de las tareas desarrolladas y pautas arancelarias de aplicación (artículos 6°, 7° y 19 de la ley 21.839, 3° del decreto-ley 16638/57 y 38 de la ley 18.345).

VI.- Por lo expuesto y argumentos propios de la sentencia apelada propongo que se la confirme en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y agravios. Se impongan las costas de alzada en el orden causado, atento a la existencia de vencimientos parciales y mutuos que aconsejan esa distribución conceptual (artículo 71 del CPCCN) y se regulen los honorarios de los letrados que suscriben las piezas dirigidas a esta Cámara, en el 25% de los asignados en la instancia de grado (artículo 14 de la ley 21.839).

El doctor Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

El doctor Mario S. Fera no vota (artículo 125 de la LO).

A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia de fs.283/285 en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y agravios.

2.- Imponer las costas de alzada en el orden causado. 3.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos de fs.286/290 y fs.291/292 en el 25% de los asignados en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALVARO EDMUNDO BALESTRINI, JUEZ DE CAMARA – SALA IX

ROBERTO CARLOS POMPA, JUEZ DE CAMARA – SALA IX

Edenor es responsable de forma objetiva por los daños que genere a los usuarios la falta de servicio.

Partes: Achilli Diego Roberto y otro c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 21-sep-2015.

La empresa prestadora de un servicio público es responsable de forma objetiva por los daños que genere a los usuarios la falta de dicho servicio.

Sumario:

1.-Se confirma en lo sustancial la sentencia que hizo lugar a la reparación por los daños y perjuicios ocasionados a los actores, en su actividad comercial por la falta de suministro eléctrico, modificando el comienzo del cómputo de los intereses y la distribución de las costas.

2.-El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se hace eco del mandato constitucional del art. 42 en su art. 1094 al establecer que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor.

3.-En consecuencia de lo dispuesto por los arts. 42 CN. y 1094 CcivCom. se debe calificar a la obligación a cargo de la empresa prestadora de un servicio público como ‘de resultado’ lo que determina que la atribución de su responsabilidad se base en el factor objetivo.

4.-Para eximirse de responsabilidad por daños derivados del servicio, la empresa prestadora de un servicio público debe demostrar el casus o el hecho del tercero equiparable a él, o la culpa de la víctima como eximente; no bastandole con probar su falta de culpa.

5.-La desatención del usuario cuando el servicio público no es prestado en forma regular produce dos afecciones en su esfera íntima. La primera atañe a su dignidad, que la ley manda preservar (art. 8º bis de la Ley 24.240 y art. 42 de la CN.); la segunda varía según las circunstancias porque tiene que ver con el destino que se le da al servicio. Dicho perjuicio se configura in re ipsa.

6.-El instituto del daño punitivo es excepcional, ya que procede únicamente ante un grave reproche de la conducta del responsable del perjuicio. Lo contrario implicaría que el daño punitivo deba ser automáticamente aplicado cada vez que se pruebe una violación al contrato establecido entre las partes.

7.-Cuando se trata de obligaciones de carácter continuo, la mora se produce a partir de la interrupción del servicio. Consecuente con ello, los accesorios se deben desde ese momento.

8.-En caso de un conflicto derivado de una relación de consumo, es menester amparar al usuario de costos adicionales que encarezcan su acceso a la Justicia.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre del año dos mil quince, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Achilli Diego Roberto y otro c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:

I. Viviana Eugenia Achilli y Diego Roberto Achilli, por sí y en representación de la sociedad de hecho que conforman, demandaron a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (“EDENOR” en adelante) por el cobro de $340.000 y de los intereses correspondientes, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del corte del suministro de energía eléctrica ocurrido desde el 27 al 29 de diciembre de 2010 en el establecimiento comercial de su propiedad. También reclamaron el pago del daño punitivo (ver fs. 26/32vta.).

Refirieron los actores que conforman una sociedad de hecho mediante la cual explotan una fábrica y distribuidora de helados bajo el nombre de fantasía “Los Amores”, la cual es provista de energía eléctrica por la demandada. Señalaron que el 27 de diciembre de 2010 a las 10:00 horas se produjo una interrupción total, y sin previo aviso, del suministro eléctrico en dicho comercio que se prolongó hasta las 11:00 horas del 29 de diciembre de ese año. Afirmaron que, a raíz del hecho, perdieron materias primas en stock y en proceso de fabricación, y productos intermedios, además de las erogaciones en que incurrieron por mayores costos laborales como consecuencia de las horas ya pagadas al personal que no pudo trabajar, y de las horas extras abonadas para compensar el quebranto. Agregaron que el estado de incertidumbre e impotencia generado por el maltrato de la distribuidora -no recibieron respuesta por parte de ella a pesar de sus reiterados reclamos- justificaba el resarcimiento del daño moral (fs.26vta., punto 3).

En lo atinente al encuadramiento jurídico del caso los demandantes afirmaron que la obligación de EDENOR era “de resultado” por ser concesionaria de un servicio público, lo que hacía presumir que había obrado con culpa. Por otro lado, invocaron la relación de consumo y la responsabilidad que, respecto de ella, prevén los artículos 30 y 40 de la ley 24.240. Ofrecieron prueba y pidieron el acogimiento de su pretensión, con costas.

II. A fs. 45/56vta. compareció EDENOR contestando el traslado de la demanda. Efectuó las negativas de rigor y, en resumidas cuentas, manifestó que todo servicio público se encuentra expuesto a fallas e interrupciones por razones que no siempre son previsibles o evitables. Le endilgó a la parte actora la falta de adopción de medidas de seguridad, en concreto, de las protecciones eléctricas obligatorias para todo usuario. Consideró que, de haberlas tenido, habrían logrado impedir el daño (fs. 48vta, punto B). Manifestó que cada usuario podía acceder a un nivel de suministro absoluto conviniéndolo adicionalmente con la empresa distribuidora, o adquiriendo un generador propio (fs. 51vta.). Solicitó que no se aplicara al caso de autos la ley de defensa del consumidor (fs. 54). Por último impugnó “todos y cada uno de los montos reclamados por considerarlos improcedentes, infundados, excesivos y arbitrariamente determinados” (fs. 52).

III. El señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a EDENOR al pago de $158.000 con más los intereses desde la notificación del traslado de la demanda hasta el efectivo pago, conforme la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento a treinta días (ver fs. 205/209vta. y fs. 210). Dicha suma quedó conformada de la siguiente manera: a) daño emergente -pérdida de materias primas $100.000, pérdida de productos intermedios $18.000 y costos laborales $20.000-; b) daño moral $10.000 para cada uno de los actores.En cambio, rechazó el daño punitivo porque juzgó que la conducta de EDENOR no tenía la entidad suficiente para justificarlo (fs. 208vta.).

Para así decidir caracterizó a la prestación de servicio público como “una relación de consumo por antonomasia” (fs. 206vta., último párrafo) y consideró que EDENOR era objetivamente responsable por tratarse de una obligación de resultado.

IV. Contra dicho pronunciamiento apelaron ambas partes (fs. 211 y 220, y autos de concesión de fs. 212 y 221). Los demandantes expresaron agravios a fs. 235/236 y EDENOR hizo lo propio a fs. 237/242. El traslado ordenado por la Sala fue contestado por la demandada a fs. 244/245vta.

Median también recursos contra las regulaciones de honorarios que serán tratados, según sea el resultado al que se arribe, al finalizar el presente Acuerdo.

V. Los actores se agravian del punto de partida fijado para el cómputo de los intereses, pues entienden que ellos deben correr desde la fecha del hecho generador del daño o, en subsidio, desde aquella en que se llevó a cabo la mediación prejudicial obligatoria. Se quejan también de los montos otorgados por los rubros daño moral y pérdida de productos intermedios por considerarlos insuficientes, y del rechazo del daño punitivo.

Por su parte, EDENOR cuestiona el fallo en los siguientes aspecto: a) el factor de atribución objetivo aplicado es incorrecto porque rige el subjetivo; b) el acogimiento del daño emergente y del daño moral, y también las cantidades fijadas por el a quo para cada rubro; y c) la imposición de costas, porque considera que, en el peor de los casos para ella, deben ser distribuidas de acuerdo a lo establecido en el artículo 71 del Código Procesal en la medida en que hubo vencimiento parcial y mutuo.

VI.Por cuestiones de orden lógico trataré en primer lugar el agravio de EDENOR relativo a su responsabilidad.

La entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación obliga a ciertas precisiones sobre la relación habida entre los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos.

En primer lugar, recuerdo que la reforma constitucional de 1994 introdujo el artículo 42 de la Constitución nacional según el cual: “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos (se refiere a los de consumidores y usuarios)-al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos-” (norma cit., segundo párrafo). La experiencia indica que la voluntad del constituyente ha merecido una consideración dispar por parte de las autoridades aludidas. La falta de inversión, de control sobre el cumplimiento de las concesiones, y de política en ese ámbito -salvo la de mantener subsidios discutibles y congelar tarifas en un contexto económico adverso para las empresas- producen las consecuencias que son constatadas periódicamente por todos.

El nuevo Código se hace eco del mandato constitucional en su artículo 1094 al establecer que las normas que regulan la relación de consumo -y este es el caso de autos (conf. arts. 1 y 1092 del Código cit.)- “deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor-” (norma cit., primer párrafo).

Obrando en consecuencia de ese precepto, corresponde rectificar el criterio expuesto en algunos fallos de este fuero y calificar a la obligación a cargo de la empresa prestadora de un servicio público como “de resultado” -tal como lo sostuve en mi voto dado en la causa n° 6771/03 del 1/2/07- lo que determina que la atribución de su responsabilidad se base en el factor objetivo (art. 1723 del Código cit.).

Por ende, para eximirse de responsabilidad, la empresa debe demostrar el casus o el hecho del tercero equiparable a él, o la culpa de la víctima como eximentes (arts.1729, 1730, 1731 y 1734 del Código cit.). No le basta con probar su “falta de culpa” tal como implica la apelante (fs. 237, punto 2.1.1.).

Ahora bien, en el sub lite el apelante no acreditó ninguna de las eximentes enunciadas (ver fallo, considerando 2°, fs. 207, último párrafo). En consecuencia corresponde desestimar su agravio sobre este tema (fs. 237, punto 2.1.).

VII. Corresponde abordar las quejas de ambos recurrentes relacionadas con la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

a) Daño emergente.

En su escrito inicial, los accionantes solicitaron la suma de $190.000 compuesta por las pérdidas de materias primas -$100.000-, pérdidas de productos intermedios -$50.000-, y pérdidas por mayores costos laborales -$40.000-.

El juez otorgó las sumas de $100.000 por pérdida de materias primas, $18.000 por pérdida de productos intermedios y $20.000 por costos laborales, arribando a un total de $138.000 por daño emergente.

Una vez establecida la responsabilidad de la demandada, corresponde que ésta indemnice los daños causados (art. 730 inciso c del Código cit.). Este fundamento conduce al rechazo de la queja de EDENOR vinculada a la procedencia de cada capítulo de la reparación.

a.1. Pérdida de materias primas: de acuerdo con las pruebas aportadas a la causa (ver facturas acompañadas a fs. 11/25, contestaciones de oficios de fs.133/144 y fs. 166/178, y pericia contable de fs. 150/152) considero justo el monto reconocido por el a quo por este rubro.

a.2. Pérdida de productos intermedios: en atención a lo manifestado por el perito ingeniero a fs. 129/131, en especial en la respuesta al punto 2, es razonable elevar a la suma por este ítem a $50.000.

a.3. Costos laborales: haciendo mérito nuevamente de la pericia contable de fs. 150/152, en especial lo manifestado a fs.151 puntos e) y f), propongo confirmar la cifra fijada por el juez.

b) Daño moral.

La desatención del usuario cuando el servicio público no es prestado en forma regular produce dos afecciones en su esfera íntima. La primera atañe a su dignidad, que la ley manda preservar (art. 8º bis de la ley 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional); la segunda varía según las circunstancias porque tiene que ver con el destino que se le da al servicio (conf. causa n° 9785/08 del 5/08/2014 y sus citas).

Sobre la base de ese presupuesto, la Sala ha juzgado que, en este tipo de conflictos, el perjuicio se configura in re ipsa. La dimensión del daño moral ha ido ampliándose superando el rígido molde originalmente establecido (conf. causas nº 114/01 del 3/02/2011, nº 13.724/06 del 20/03/2012, y nº 8361/09 del 15/05/2012).

En el sub lite, la provisión del fluido eléctrico constituía una de las condiciones necesarias para que los actores pudieran trabajar durante una época del año particularmente productiva para el rubro como lo es el verano y, especialmente, los últimos días del año.

En virtud de lo expuesto, considero pertinente elevar la suma establecida para enjugar el daño moral fijándola en $ 20.000 para cada actor.

c) Daño punitivo.

Aunque la norma que lo prevé (artículo 52 bis de la ley 24.240, con las modificaciones introducidas por la ley 26.361) alude únicamente a la mera inobservancia de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor, hay que decir que no cualquier incumplimiento se hace merecedor de este tipo de sanción. En efecto, el instituto en cuestión es excepcional, ya que procede únicamente ante un grave reproche de la conducta del responsable del perjuicio. Lo contrario implicaría que el daño punitivo deba ser automáticamente aplicado cada vez que se pruebe una violación al contrato establecido entre las partes.Considero que en el proceso no hay elementos que ameriten acoger este aspecto del reclamo.

VIII. Los actores critican que el juez haya fijado el hito inicial de los intereses al momento de la notificación de la demanda (considerando 4, fs. 208vta.).

Cuando se trata de obligaciones de carácter continuo -tal el caso que se examina- la mora se produce a partir de la interrupción del servicio. Consecuente con ello, los accesorios se deben desde ese momento (causa N° 12.721/08 del 19/12/13).

Por lo tanto, le asiste razón al actor en este punto y cabe modificar el diez a quo de los intereses fijándolo en el 29 de diciembre de 2010 (fs. 235).

IX Por último, comparto el punto de vista del colega de primera instancia en lo atinente a los gastos causídicos. Sucede, por un lado, que lo actores vencieron en lo sustancial y, por el otro, que sujetaron la entidad económica de la indemnización a “lo que en más o en menos” resultase de la prueba y del juicio del magistrado (fs. 30 y vta. 7°). Por lo demás, al tratarse de una relación de consumo, es menester amparar al usuario de costos adicionales que encarezcan su acceso a la Justicia (art. 1095 del Código cit.)

Por ello, juzgo que la sentencia debe ser modificada en los términos ya señalados y confirmada en lo restante. Las costas del recurso de la actora se le imponen a ella en el 25% y en el 75% a su contraria en virtud de que prosperaron tres de sus cuatro agravios (art. 73 Código Procesal DJA, ley 26.939). Las costas del recurso de la demandada se le imponen a ésta por haber sido vencida (art. 70, primer párrafo, del Código Procesal cit.).

Así voto.

La Dra. Medina, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.

Buenos Aires, de septiembre de 2015.

Y VISTO:lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar la sentencia apelada en los términos señalados en los considerandos VII y VIII y confirmarla en lo restante. Las costas del recurso de la actora se le imponen a ella en el 25% y en el 75% a su contraria en virtud de que prosperaron tres de sus cuatro agravios (artículo 73 del Código Procesal DJA, ley 26.939). Las costas del recurso de la demandada se le imponen a ésta por haber sido vencida (artículo 70, primer párrafo, del Código Procesal cit.).

Por la manera en que se resuelve corresponde fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en ambas instancias (art. 279 del Código Procesal).

Primera instancia: teniendo en cuenta el monto por el que prospera la demanda -$210.000, con más los intereses, calculados prudencialmente a los fines regulatorios-, la naturaleza del proceso (fs. 33), el resultado obtenido, el mérito, la extensión y eficacia de los trabajos realizados por los profesionales, el carácter en el que actuaron y las etapas cumplidas, se establecen los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, doctores Amilcar Sebastián Asseff -primera etapa compartida- y Roberto Antonio Claudio Colonnese -primera etapa compartida y segunda etapa-, en las sumas de ($.) y ($.), respectivamente (arts. 6, 7, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la 24.432).

En atención a las cuestiones que fueron sometidas a estudio de los expertos designados en autos, a la calidad y extensión de sus dictámenes, así como a la importancia en el esclarecimiento de los hechos, se fijan los honorarios de los peritos: ingeniero Pablo José Corti y contadora María Elena González en la suma de ($.) para cada uno de ellos.

Asimismo, se determinan los honorarios de la mediadora Silvia Alicia Cirmi Obon en la suma de ($.) (artículo 28 de la ley 26.589, y anexo III, artículo 1, inciso g del decreto 1467/2011, B.O. del 28/09/2011).

Segunda instancia:atendiendo al resultado del recurso y a la extensión y eficacia de los trabajos realizados, se establece a favor del letrado apoderado de la parte actora, doctor Amilcar Sebastián Asseff la suma de ($.) (arts. 6, 7 y 14 de la Ley de Arancel).

En lo que concierne a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes por la demandada corresponde señalar que la relación de dependencia implicada en sus presentaciones conducen a tener por configurada, prima facie, la hipótesis prevista en el art. 2 de la ley 21.839, lo que exime al Tribunal de expedirse sobre el particular, salvo prueba en contrario por parte del interesado (arts. 9, 14 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la 24.432).

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Graciela Medina

Es procedente la extradición de la madre de dos menores, pues el derecho del niño a ser oído, no es aplicable en este procedimiento.

Partes: C. L. P. s/ extradición

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 16-feb-2016

Es procedente la extradición de la madre de dos niñas menores de edad, pues el derecho del niño a ser oído no es aplicable a este procedimiento.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar el recurso interpuesto y confirmar la procedencia de la extradición de la madre de dos niñas menores de edad, para ser sometida a proceso por el delito de robo con violencia y uso de armas en casa habitada, toda vez que la mera invocación del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño es insuficiente per se para fundar la nulidad que la defensa plantea respecto de la sentencia apelada por haber sido dictada sin que obre acto procesal alguno tendiente a que las hijas de la requerida – de 15 y 11 años- fueran escuchadas, máxime cuando la parte no se hace cargo de que el mismo precepto convencional consagra que el derecho a ser oído del niño debe efectuarse en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional y la aplicable al procedimiento de extradición no regula la intervención del niño hijo del progenitor sometido al trámite.

2.-La alegación de que dos coprocesados fueron absueltos en el proceso extranjero y que la victima del hecho habría desvinculado a la requerida de su comisión, remiten al examen de cuestiones que conciernen al fondo del proceso extranjero y que han de dilucidarse en esa sede, ya que el trámite de extradición no constituye un juicio en sentido propio pues no involucra en el régimen legal y convencional aplicable el conocimiento del proceso en el fondo, ni decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo.

3.-El Tratado de Extradición no contempla, entre las causales para no conceder, rehusar o denegar la extradición, razones de índole humanitaria como las que aquí se invocan, solo la posibilidad de aplazar la entrega del reclamado si existieran circunstancias excepcionales de carácter personal y suficientemente serias que hicieran que la entrega fuera incompatible con razones humanitarias, la que tiene lugar en la etapa de la Decisión Final, y encuentra a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, una vez recaída la sentencia definitiva, entendida como sentencia jurisdiccional firme. En dicho contexto normativo, no solo resulta ajeno al juez de la extradición sino, además, meramente conjetural e hipotético el control de proporcionalidad que propicia la señora Procuradora General de la Nación en su dictamen respecto de la injerencia de la medida en el círculo familiar de la persona requerida, toda vez que no existe acto de autoridad estatal sobre el cual efectuar ese control, desconociéndose, por ende, cuál es la decisión final que adoptará el Poder Ejecutivo Nacional no solo sobre la concesión de la extradición sino, además, en caso afirmativo, sobre la partida de su madre o el traslado y, en su caso, las modalidades en que esa medida se llevaría a cabo.

4.-Cabe aclarar que no sólo es el juez de la extradición, durante el trámite judicial, el que puede y debe velar por hacer efectivo el interés superior del niño, tal como sucedió en el sub lite en la medida en que así lo entendió el a quo y las partes se lo propusieron en el marco de las reglas que rigen el procedimiento, sino también cada una de las demás autoridades estatales que intervinieron durante el trámite judicial, como las que intervendrán en lo que resta del procedimiento de extradición, en las sucesivas decisiones y medidas que adopte, quienes deberán estudiar, en la oportunidad y bajo la modalidad que mejor se ajuste a las particularidades del caso y en forma sistemática, cómo los derechos y los intereses de los menores a cargo de personas requeridas pueden verse afectados, recurriendo a los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico argentino para reducir, al máximo posible, el impacto negativo que, sobre la integridad del menor pudiera, a todo evento, generar la concesión de la extradición de su progenitor.

5.-Sin perjuicio del aporte que para las autoridades estatales que en lo sucesivo intervengan puede suponer la prueba ya incorporada durante la sustanciación de este trámite judicial, no cabe retrotraer el trámite para profundizar sobre aquellas relacionadas a la estructura familiar y que permitan conocer las consecuencias concretas que las niñas experimentarán con motivo de la partida de su madre, que las partes pudieron producir y no hicieron por razones solo a ellas imputables.

Fallo:

Procuración General de la Nación

-I-

La defensa de P e de L interpuso recurso ordinario de apelación contra la sentencia del juez subrogante a cargo del Juzgado Federal de Campana, provincia de Buenos Aires, que había concedido su extradición al Reino de España por los delitos de robo con violencia y uso de armas en casa habitada (artículos 237 y 242, incisos 1, 2 Y 3 del Código Penal español). La apelante sustentó su pretensión en dos agravios. En primer lugar, argumentó que la decisión del a quo fue adoptada sin contemplar la situación de las hijas menores de edad de la requerida y sin respetar su derecho a ser oídas en el juicio, en violación de lo previsto en los artículos 3 y.12 de la Convención de los Derechos del Niño. Si bien reconoció que la Corte se habría pronunciado sobre el tema en los precedentes “Vanesa López” (Fallos: 333:927) y ‘Lagos Quispe” (Fallos: 331:1352), sostuvo que las circunstancias analizadas en esos casos diferían sustancialmente de las que se presentan en el sub examine, donde no consta ningún acto procesal tendiente a que las dos niñas afectadas por la extradición de su madre sean escuchadas en forma personal o a través de una representación promiscua de acuerdo a la ley civil. En segundo lugar, la impugnante cuestionó lo decidido en razón de que el pedido formulado por España no satisfacía acabadamente los requisitos previstos en el artículo 15.2.a del tratado de extradición aplicable (aprobado por ley 23.708), ya que no se habría acompañado del auto de apertura a juicio, más allá de la constancia obrante el auto de prisión. 1 Adujo que ese extremo adquiría aquí la mayor relevancia, pues las constancias incorporadas por la defensa con posterioridad a la presentación formal del país requirente obligaban a examinar la seriedad del pedido.Por un lado, se refirió a la sentencia de mérito -incorporada a fs. 54/90-, en la que el tribunal competente habría absuelto a dos de los computados. La defensa sostiene que ese acto procesal es importante porque trata a la requerida como víctima y no como victimaria y, además, porque consigna que ella fue puesta en libertad luego de prestar declaración. Por otro lado, aludió a la declaración notarial obrante a fs. 172/174, en la que la propia víctima exculpaba a C y se comprometía incluso a testificar a su favor en caso de que ella resultara enjuiciada. Explicó que no perseguía desencadenar una discusión en tomo a la existencia del hecho o la culpabilidad de la imputada, sino solo verificar si el Estado requirente cuenta con razones suficientes para proceder como lo hizo.

-II-

El planteo de la apelante demanda dilucidar si la situación de las hijas menores es una pauta relevante en el juicio de extradición contra su progenitora. La defensa sostiene que resultan aplicables al caso los estándares de los artículos 3.1 Y 12.2 de la Convención de los Derechos del Niño.El primero establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El segundo, por su parte, prescribe que “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. En primer lugar, corresponde destacar que, tal como los sostiene el a quo, las cuestiones planteadas por la defensa ya han merecido la atención de la Corte in re ‘Lagos Quispe” y “Vanesa López”. Analizados conjuntamente, ambos precedentes han ratificado que la extradición es una causal de separación entre padres e hijos que en principio no resulta objetable a la luz de la Convención de los Derechos del Niño. Según esa doctrina, el deber del Estado en tales casos consiste en proporcionar “cuando se le pida, a los padres, al niño o si, procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultare perjudicial para el bienestar del niño” (artículo 9.4).

Por otra parte, la Corte ha hecho hincapié en que el derecho de audiencia que la Convención reconoce al niño en todos los asuntos que lo afectan debe ser ejercido “en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (artículo 12). En ‘Vanesa López”, V.E. sostuvo también que la consideración del “interés superior del niño” (artículo 3) no queda únicamente circunscripta a los órganos judiciales, sino que comprende a todas las instituciones estatales, que deberán examinar de qué manera los derechos e intereses del niño resultan conculcados por las decisiones y medidas que adopten.Concretamente, señaló que cada una de las autoridades a las que competa intervenir en lo que resta del procedimiento deberá estudiar, “en la oportunidad y bajo la modalidad que mejor se ajuste a las particularidades del caso y en forma sistemática, cómo los derechos y los intereses de las hijas de la requerida pueden verse afectados”, y recurrir luego a los mecanismos disponibles para reducir el impacto negativo sobre su integridad que la extradición pudiera generarles (en el mismo sentido, cf. el dictamen de esta Procuración General en la causa T.176, L. XLIX, “Torres García, Claudio s/ extradición”, del 2 de julio de 2014).

-III-

Sin perjuicio de lo dicho, en el sentido de que el Estado argentino no incumple la Convención por el sólo hecho de disponer el extrañamiento de personas que tienen hijos o hijas menores de edad, entiendo que, en situaciones de extraordinaria gravedad, las autoridades judiciales deben efectuar un análisis previo en el que se pondere la proporcionalidad de esa injerencia en el círculo familiar de la persona requerida. El control de proporcionalidad, vale recordar, suministra a los jueces un procedimiento de argumentación con el cual verificar en qué medida se justifica la restricción de un derecho. Esencialmente, la idea rectora es que toda interferencia estatal en la esfera de los derechos de los ciudadanos debe ser. (i) idónea para alcanzar el fin buscado; en) necesaria, esto es, la alternativa menos gravosa para promover ese cometido; y proporcional en sentido estricto, de forma tal que la intensidad de la afectación no exceda ostensiblemente la contribución que ella podría reportar al fin perseguido (cf. Clérico, Laura, Limitaciones a los derechos constitucionales y control de razonabilidad [control de proporcionalidad], en Rivera lb.] et al [ed.], Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, 2014, t. 1, pp. 499 ss.). La proporcionalidad garantiza así la mejor ponderación imaginable ante un conflicto entre derechos fundamentales, o entre derechos fundamentales y otros intereses constitucionalmente reconocidos.Su empleo resulta aconsejable para trazar distinciones analíticas que permitan poner de manifiesto los aspectos salientes de los casos difíciles (cf. Klatt Matthias y Meister, Moritz, Verh!iltnismiissigkeit als universelles Verfassungsprinsjp, Der Staat [2012], voL 51, pp. 159 ss.). Similares parámetros fueron los que guiaron mi intervención en la causa F.74, L. XLIX, ‘Fernández, Ana María” (dictamen del 29 de mayo de 2013), en la que la apelante argumentaba que el encierro efectivo de una mujer condenada perdía de vista la situación de su bebé de seis meses, pues se lo forzaba a compartir el destino de su progenitora, o a perder el contacto con ella durante el periodo de lactancia. En esa oportunidad, consideré que la privación de la libertad de la madre en un establecimiento penitenciario no tutelaba satisfactoriamente el interés superior del niño y, en consecuencia, recomendé que ella fuera beneficiada con el arresto domiciliario. Cuando el problema se presenta con motivo de una extradición, no puede pasarse por alto que ésta difiere de otras formas de separación entre padres e hijos, pues suscita un escenario en el que es harto improbable que éstos acompañen a aquéllos a su lugar de destino. En el sub lite, por ejemplo, no es necesario indagar demasiado para imaginar la situación de desamparo que experimentará una niña de once años en virtud de la detención y el traslado de su madre a un país remoto, situado a miles de kilómetros de su lugar de residencia. Se trata de una decisión que, sin duda, impactará negativamente en su vida cotidiana y en el desarrollo de su personalidad. Por las razones apuntadas por la Corte, sin embargo, el deber de asignar al interés superior del niño una “consideración primordial” no podría entenderse como una preeminencia general y a priori, pues ello equivaldría, en contra de lo previsto por la propia Convención, a descartar todas las extradiciones de aquellos progenitores de niños, niñas y adolescentes.Según se ha indicado, existen razones de enorme peso que aconsejan el cumplimiento de los tratados bilaterales y multilaterales de extradición, aún a costa de los padecimientos que ordinariamente experimentarán los familiares y allegados del imputado; es que, como sostiene la Corte desde antaño, el fundamento de este instituto radica en el interés común a todos los Estados de que los delincuentes sean juzgados en el país a cuya jurisdicción internacional corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictivos (Fallos 298:126; 324:3713 ; y 328:1268 ). Ese interés ostenta un valor abstracto constante, que se acrecentará o reducirá según el caso, en función de la gravedad de los hechos imputados al extraditurus, de la actitud asumida por el Estado requirente a lo largo del proceso, de la exhaustividad con la que documenta el contenido de la petición, etc. Esta línea de razonamiento es la que ha seguido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En efecto, en el caso King v. Reino Unido (resolución sobre admisibilidad del 26 de enero de 20 10), un ciudadano británico esgrimía que su extradición a Australia -donde se le imputaban graves hechos de narcotráfico- representaba una interferencia desproporcionada en su derecho al respeto a la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). Alegaba que esa decisión provocaría la ruptura del vínculo familiar con su esposa, sus dos hijos pequeños y su madre, afectada por serios problemas de salud. Tras ponderar la importancia de los acuerdos celebrados entre Estados en el marco de la lucha contra el crimen transfronterizo, el Tribunal consideró excepcionales los casos en los que la vida privada o familiar del peticionario podría tener un peso mayor que el fin legítimo perseguido con la extradición (párr.29). En relación con la afectación denunciada por el peticionario, entendió que su traslado a Australia no resultaba desproporcionado teniendo en cuenta la gravedad de los cargos que debía enfrentar allí. Recientemente, a su vez, la Corte Suprema del Reino Unido se pronunció respecto de tres casos de extradición, en los que los apelantes argüían que la entrega lesionaría sin remedio el derecho reconocido en el mencionado artículo 8. El estándar de protección invocado, al igual que aquí, se nutria de lo previsto en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño (sentencia del 20 de junio de 2012, dictada en los casos: HH [Appellant] v Deputy Prosecutor of the ltalian Republic, Genoa [Respondent]; PH [Appellant] v Deputy Prosecutor of the ltafian Repubfic, Genoa [Respondent]; y F-K [Fq [Appellant] v Polish Judicial Authority [Respondent]; disponible en http://supremecourt.uk/decidedcases/ docs/UKSC~011_0128_Judgment.pdf). Entre otras cuestiones, el tribunal tuvo que decidir si el examen de proporcionalidad en casos de extradición debía ser más riguroso que en casos de expulsión de extranjeros. La jueza Hale, que lideró el acuerdo, consideró que la estructura del test es siempre la misma: los jueces deben determinar si la gravedad de la interferencia en la vida familiar resulta justificada teniendo en cuenta la seriedad del interés público perseguido. A su modo de ver, lo que varía es la preponderancia que, según el caso, pueda asignarse a uno u otro de los intereses comprometidos (cf. párr. 27 ss. [en especial, párr. 32]). Seguidamente, propuso cuatro pautas a tener en cuenta en este tipo de ponderaciones:(i) los intereses del niño deben reputarse una consideración primordial, aunque no siempre la única consideración primordial, y no necesariamente la consideración dirimente; ii) dada la especial situación de los niños, la protección de su vida familiar exige analizar con especial cuidado qué ocurrirá con ellos si la persona requerida es su único o principal sostén; (iii) sin perjuicio del interés particular de los niños afectados, debe advertirse que existe también un evidente y robusto interés público en que ellos sean criados adecuadamente; y iv) los tribunales deben evaluar si existe algún medio capaz de satisfacer el interés en la extradición sin perjudicar a los niños (cf. párr. 33). En función de ello, la vocal preopinante concluyó que no era válido desestimar estos casos mecánicamente, con la mera afirmación de que, aunque el interés del niño será irremediablemente afectado con la separación, el interés público en la extradición ostenta casi sin excepción el peso necesario para derrotarlo (cf. párr.34).

-IV-

En el caso bajo examen, parece estar fuera de duda que la extradición de e constituye una medida idónea para alcanzar el fin buscado, esto es, su juzgamiento en el Reino de España por los delitos que allí se le atribuyen. Por otra parte, el desarraigo que supone la entrega parece ser la única injerencia capaz de promover aquel fin; vale señalar al respecto que el tratado aplicable solo habilita al Estado requerido a asumir el juzgamiento de los hechos cuando la persona reclamada sea uno de sus nacionales, y el rechazo de la extradición se funde precisamente en esa cualidad (cf. articulo 7.2.del tratado aprobado por ley 23.708). Lo decisivo, según he adelantado, es definir si la afectación que la extradición de e producirá en los intereses de las hijas menores guarda proporción en relación con el interés que sirve de sustento al pedido de cooperación, atento las particularidades del caso bajo análisis. Al respecto, obra a fs. 54/90 la sentencia que absolvió a los coimputados en la misma causa; y consta en el expediente la declaración notarial-fs. 172/174-, en la que la víctima del atraco exonera a la imputada e, inclusive, se apresta a testificar a su favor en caso de ser necesario. En las condiciones descriptas, y dado que en el sub examine se ha alegado una importante injerencia en los derechos que gozan las niñas de acuerdo con el estándar especial que les asegura la Convención de los Derechos del Niño, parece pertinente que los magistrados de la instancia anterior profundicen en la indagación sobre la intensidad de dicha afectación. Desde esa perspectiva, parecerla apropiado que, antes de resolver, se ordenaran las medidas necesarias para conocer cuáles son las consecuencias concretas que las niñas experimentarán con motivo de la partida de su madre. Las constancias del expediente referidas a ellas son marginales. A fs. 47/49, la médica forense pone de relieve que P e es madre de dos niñas, de 15 y 11 años de edad. A fs. 223 y 224 obran sus certificados de nacimiento: F N 1 C , nacida el 20 de abril de 1997; y Y M F C , nacida el 10 de junio de 2001, ambas de nacionalidad argentina. Pese a los esfuerzos de la defensa, el juez no hizo lugar a las medidas de prueba que hubieran aportado información relevante para conocer la estructura familiar (cE. resoluciones de fs.181 y 191). Entre ellas, se destacan el informe socio ambiental y la declaración de Marías Marcial 1 ‘. La recurrente pretendía demostrar que C de L percibía una pensión con la que ayudaba a su familia, que sus hijos y dos nietos residían junto a ella y, fundamentalmente, que su hija de dieciséis años se encontraba en un estado avanzado de gravidez. Sin perjuicio de estas cuestiones, la lectura del expediente no permite saber si las niñas viven en una familia monoparental, si asisten a la escuela, si dependen económicamente sólo del aporte de su madre, si padecen alguna enfermedad o discapacidad, etc. La decisión cuestionada no ha avanzado sobre cuestiones cruciales para determinar la gravedad de la interferencia y ello impide analizar seriamente la proporcionalidad del traslado. En razón de lo expuesto, entiendo que la Corte debe revocar la sentencia impugnada y remitir la causa al tribunal de origen para que proceda según lo indicado, sin perjuicio de la decisión que en definitiva corresponda adoptar.

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014.

ES COPIA

ALEJANDRA MAGDALENA GILS CARBÓ

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 16 de febrero de 2016

Vistos los autos: “C. L., P. s/ extradición”.

Considerando:

1°) Que contra la resolución del juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Campana que declaró procedente la extradición de P. C. de L. al Reino de España para ser sometida a proceso por el delito de robo con violencia y uso de armas en casa habitada (fs. 229/229 vta. cuyos fundamentos lucen a fs. 230/238), la defensa oficial de la requerida interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 240/248 vta.) que, concedido (fs. 260), fue fundado en esta instancia por el señor Defensor Oficial (fs. 296/302).

2°) Que, con carácter previo, cabe señalar que solo corresponde que sean considerados en esta instancia los agravios incluidos en el memorial de fs.296/302 (artículo 245, 2° párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) .

3°) Que la parte recurrente solicita se declare inválida la sentencia apelada porque fue dictada sin que obre “acto procesal” alguno tendiente a que las dos niñas hijas de la requerida -por entonces de 15 y 11 años- “fueran escuchadas en forma personal o a través de un representante promiscuo en los términos establecidos al respecto por la ley civil”, aun cuando el vínculo no pudiera operar por sí solo para inhibir el extrañamiento.

4°) Que la mera invocación del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño es insuficiente per se para fundar un planteo de nulidad como el que se persigue. Máxime cuando la parte no se hace cargo de que el mismo precepto convencional consagra que el derecho a ser oído del niño debe efectuarse “.,en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional” y la aplicable al procedimiento de extradición no regula la intervención del niño hijo del progenitor sometido al trámite (Fallos: 331:1352 ).

5°) Que la Defensora Oficial que intervino en la instancia no invocó circunstancias de hecho que aconsejaran adoptar alguna medida en salvaguarda del “interés superior del niño” que, en la actualidad, alcanza solo a la niña de 11 años de edad que ya tiene 14 (conf. certificado de nacimiento incorporado en el debate a fs. 224). Los antecedentes del caso tampoco reflejan que ello hubiera sido necesario en las particularidades del caso, a pesar del estado de privación de la libertad al que quedó sometida su progenitora: entre el 5 de marzo de 2013 (fs. 12) y el 4 de junio de 2013 (fs. 177 Y 180) y, luego, desde el 29 de julio de 2013 (fs. 272/272 vta. y 288) hasta el 16 de octubre de 2013 en que fue nuevamente excarcelada bajo caución real con prohibición de salir del país (fs.305/309).

6°) Que, en otro orden de ideas, cabe señalar que, en el marco de este tipo de procedimientos y en tratados como el aplicable al sub lite, la exigencia incluida en el articulo 15.2.a. del Tratado de Extradición con el Reino de España, aprobado por ley 23.708, tiene como finalidad, entre otras cuestiones, la de acreditar la corrección y seriedad de los procedimientos seguidos contra la persona reclamada. El mérito de la pru eba para el sometimiento a proceso del requerido en el extranjero se satisface con la confianza reciproca de los países contratantes al reputar suficiente que el pedido de extradición sea acompañado por el “auto de procesamiento, prisión o resolución análoga” emitido “según la legislación de la parte requirente” (art. cit.). De alli la jurisprudencia según la cual no compete en el procedimiento de extradición la revisión de los aspectos probatorios valorados por el juez extranjero que habrían justificado la orden de detención y posterior pedido de extradición (conf. causa “Iwaszewicz, Alejandro” – Fallos: 335:754, considerando 3° y su cita de Fallos: 329:2523 , considerando 7°)

7°) Que lo antes expuesto se ve corroborado si se advierte que cuando las partes quisieron reservarse para si la valoración sobre el mérito de la prueba existente para fundar la imputación extranjera incluyeron, como exigencia, que se acompañara “la información que justificaría la detención de la persona reclamada si el delito se hubiera cometido en el Estado Requerido” (conf. en otros I artículo 8.3. c. del Tratado de Extradición con Estados Unidos de Norteamérica aprobado por ley 25.126 y Fallos: 319:505 -“Green” – y 331:2728 -“Schwartz”-).

8°) Que, por lo demás, la alegación de que dos coprocesados fueron absueltos en el proceso extranjero y que la víctima del hecho habría desvinculado a la requerida de su comisión (fs.172/174), remiten al examen de cuestiones que conciernen al fondo del proceso extranjero y que han de dilucidarse en esa sede ya que el trámite de extradición no constituye un juicio en sentido propio pues no involucra en el régimen legal y convencional aplicable el conocimiento del proceso en el fondo, ni decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos: 311:1925, citado en Fallos: 324:1557 entre los más recientes) .

9°) Que, en tales condiciones, corresponde desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.

10) Que, en cuanto a las consideraciones vertidas por la señora Procuradora General de la Nación en el dictamen de fs. 311/315 vta., el Tribunal estima del caso señalar que el Tratado de Extradición no contempla, entre las causales para “no conceder” (artículo 5°, 9°, 10 Y 12), “rehusar” (artículo 7°) o “denegar” (artículo 11) la extradición, razones de índole humanitaria corno las que aquí se invocan, solo la posibilidad de “aplazar la entrega del reclamado” si existieran “circunstancias excepcionales de carácter personal y suficientemente serias” que hicieran que la “entrega” fuera “incompatible con razones humanitarias” (artículo 19, inciso 3°).

11) Que esa competencia debe ser ejercida por la autoridad competente del Estado requerido de conformidad con los principios de orden público interno, que suelen reflejarse normativamente en la reglamentación sobre extradición de que dispone la fuente interna (Fallos: 322:2059 “Moreira Albareda”, considerando 5°)

12) Que, según el derecho interno, la postergación de la entrega tiene lugar en la etapa de la “Decisión Final” (artículos 35 a 39) y se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, una vez recaída la sentencia definitiva, entendida como sentencia jurisdiccional firme (artículo 34 de la ley 24.767).

13) Que, en este contexto normativo, no solo resulta ajeno al juez de la extradición sino, además, meramente conjetural e hipotético el control de proporcionalidad que propicia la señora Procuradora General de la Nación en el dictamen de fs. 311/315 vta. toda vez que no existe acto de autoridad estatal sobre el cual efectuar ese control, desconociéndose, por ende, cuál es la “decisión final” que adoptará el Poder Ejecutivo Nacional no solo sobre la concesión de la extradición sino, además, en caso afirmativo, sobre la “partida de su madre u (fs. 315) o el “traslado” (fs. 315. vta.) y, en su caso, las modalidades en que esa medida se llevaría a cabo.

14) Que a esta altura, el Tribunal considera necesario destacar la flexibilidad que tiene ese poder del Estado en la etapa de “decisión final” del procedimiento a cargo de las relaciones internacionales (artículo 99, inciso 11 de la Constitución Nacional) para el diseño de soluciones que, en función de las circunstancias existentes al momento de la toma de decisión, permitan conjugar los distintos intereses en juego en este tipo de procedimientos (mutatis mutandi Fallos: 311:1925, considerando 12 y 318:595). Máxime en la situación del sub lite en que los Estados Partes se reconocieron recíprocamente, en su relación de cooperación, la posibilidad de autorizar el diferimiento de la entrega en el hipotético caso en que la ayuda no fuera compatible con razones humanitarias, en las circunstancias de que da cuenta el citado artículo 19, inciso 3° del tratado aplicable.15) Que lo expuesto teniendo en cuenta que no solo es el juez de la extradición, durante el “trámite judicial”, el que puede y debe velar por hacer efectivo el “interés superior del niño”, tal como sucedió en el sub lite en la medida en que así lo entendió el a qua y las partes se lo propusieron en el marco de las reglas que rigen el procedimiento, sino también cada una de las demás autoridades estatales que intervinieron durante el trámite judicial” como las que intervendrán en lo que resta del procedimiento de extradición, en las sucesivas decisiones y medidas que adopte, quienes deberán estudiar, en la oportunidad y bajo la modalidad que mejor se ajuste a las particularidades del caso y en forma sistemática, cómo los derechos y los intereses de los menores a cargo de personas requeridas pueden verse afectados, recurriendo a los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico argentino para reducir, al máximo posible, el impacto negativo que, sobre la integridad del menor pudiera, a todo evento, generar la concesión de la extradición de su progenitor (Fallos: 333:927, considerando 9° y sus citas)

16) Que, en tales condiciones, sin perjuicio del aporte que para las autoridades estatales que en lo sucesivo intervengan puede suponer la prueba ya incorporada durante la sustanciación de este “trámite judicial” (canf., en ese sentido, referencias obrantes a fs. 15 vta., 35/35 vta., 98/99, 223/224 Y 225/228), no cabe retrotraer el trámite para “profundizar” sobre aquella que las partes pudieron producir y no hicieron por razones solo a ellas imputables (conf. fs.116/119 y 188/191 vta.).

Tampoco se invocó -ni se advierte- que existan limitaciones para que la situación familiar de la requerida sea puesta en conocimiento de las autoridades estatales que en lo sucesivo toque intervenir durante el trámite de “decisión final”.

17) Que, al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia referida en el considerando 15 lejos está de limitarse solo a salvaguardar la responsabilidad internacional del Estado en supuestos en que se disponga el extrañamiento de personas que tienen hijos o hijas menores de edad, como par.ece interpretar la señora Procuradora General de la Nación en su dictamen (conf. fs. 312 vta.). Por el contrario, como también ya señaló el Tribunal, procura hacer efectivo el “deber de garantía” que emana del derecho internacional de los derechos humanos (artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y su inserción en la puntual observancia de obligaciones establecidas en el articulo 4° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole’ para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”…

18) Que, a tal efecto, adquiere especial significación la inserción institucional que las respectivas leyes orgánicas del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa le asignan tanto a la señora Procuradora General de la Nación como a la señora Defensora General de la Nación, cada una, en su respectiva área de competencias, para “representar” al organismo y “coordinar” su actuación con otras autoridades estatales (artículos 50, 6° Y 12.j. de la ley 27.148 y artículos 7° y 35.0 de la ley 27.149, respectivamente), lo cual habilita todo un campo de acción entre poderes a los fines de garantizar el “interés superior del niño” ante las autoridades estatales que irán adoptando las sucesivas decisiones que restan hasta completar el procedimiento de extradición (articulo 35 y sgtes. de la ley 24.767).

Por todo lo expuesto, oída la señora Procuradora General de la Nación, el Tribunal resuelve: Confirmar el fallo recurrido en cuanto declaró procedente la extradición de P. C. de L. al Reino de España para ser sometida a proceso por el delito de robo con violencia y uso de armas en casa habitada. Notifiquese, tómese razón y devuélvase al juez de la causa a sus efectos.

RICARDO LUIS LORENZETTI – JUAN CARLOS MAQUEDA – ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Rechazo de la demanda contra establecimientos de juegos de azar, toda vez que no se probó la relación de causalidad entre la supuesta infracción y el aumento de la ludopatía en la población.

Partes: Proconsumer y otro c/ CIRSA y otros s/ proceso de conocimiento

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 1-dic-2015

Rechazo de la demanda contra los establecimientos que explotan las máquinas electrónicas de juegos de azar, toda vez que no se probó que los mismos se encontrasen operando en infracción a la resolución 97/2004 de Lotería Nacional, ni la relación de causalidad entre la supuesta infracción y el aumento de la ludopatía en la población.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda intentada por la asociación civil contra las empresas explotadoras de casinos, con el objeto de que se dispusiese el cese inmediato de funcionamiento de las máquinas electrónicas de juegos de azar ubicadas en las salas de dichos establecimientos, por cuanto las máquinas tragamonedas se encuentran en un idioma distinto al castellano sin la correspondiente traducción que exige el marco legal, toda vez que las demandadas han tomado las medidas necesarias para asegurar un estándar mínimo de términos traducidos que permitan orientar al consumidor en su uso.

2.-Las normas vigentes en la materia no exigen una traducción integral de todos los términos y vocablos contenidos en la máquina, sino sólo la de aquéllos necesarios para que un consumidor medio pueda comprender su funcionamiento. Las encartadas han implementado una serie de medidas similares en todas aquellas máquinas de juego que se encuentran en un idioma distinto al castellano, con el objeto de asegurar que el usuario pueda conocer de manera suficiente su funcionamiento y características básicas, pues se desprende del acta de reconocimiento llevado a cabo en los establecimientos, que un porcentaje del parque de máquinas de juegos de azar se encuentra en idioma nacional mientras que otro tanto posee leyendas o se encuentra en un idioma distinto al castellano; y dentro de este último grupo se advierte, por un lado, la existencia de máquinas que si bien se hallan identificadas por leyendas en idioma inglés, sus respectivas reglas de juego se hallan en idioma castellano, y por el otro, la presencia de máquinas de juego cuyo gabinete y pantalla contienen términos y consignas mayoritariamente en idioma inglés.

3.-Se ha asegurado al público apostador un estándar de traducción y de información suficiente sobre las condiciones de funcionamiento de las máquinas de juego que se encuentran en un idioma distinto al castellano. No han sido incorporados elementos que permitan refutar la prueba que sí ha sido aportada, relativa a la ausencia de reclamos administrativos cuestionando el idioma o la ausencia de traducciones al castellano de las máquinas tragamonedas.

4.-El potencial apostador tiene la obligación de actuar con una diligencia mínima, examinanando y comprendiendo el funcionamiento de las máquinas. Teniendo en cuenta las constancias incorporadas a la causa se aprecia que el despliegue del ícono de las reglas de juego se puede realizar sin la necesidad de introducir dinero, y en caso de que un consumidor medio no pudiera comprenderlas, se brinda la posibilidad de acudir a los puestos de atención al cliente o al personal en sala encargado de asistir al público, por lo cual el supuesto perjuicio económico que se les ocasionaría a los consumidores no está probado.

5.-Pretender endilgar responsabilidad a las demandadas ante la posibilidad de que un consumidor medio pueda perder su apuesta por haber jugado aun sin comprender las reglas de juego ni arbitrar los medios puestos a su disposición para ello, implicaría aceptar la prevalencia en derecho de la candidez, de la falta de diligencia, hasta de la torpeza máxime cuando es sabido, con carácter de principio general, que nadie puede invocar la suya propia.

6.-Cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende; y ello es así, porque la actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés.

Fallo:

En Buenos Aires, a 1º de diciembre de 2015, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “PROCONSUMER y otro c/ CIRSA y otros s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, contra la sentencia de fs. 650/657, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy dijo:

1º) Que, la Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) promovió la presente demanda contra Hipódromo Argentino de Palermo S.A. y/o Hipódromo Argentino de Palermo S.A. Casino Club S.A. UT y/o quien resultara explotador de las máquinas electrónicas de juegos de azar situadas en el Hipódromo Argentino de Palermo, y contra CIRSA Internacional Gaming Corporation S.A. y/o quien resultara explotador del Casino Puerto Madero, con el objeto de que se dispusiese el cese inmediato de funcionamiento de las máquinas electrónicas y/o electromecánicas de juegos de azar ubicadas en las salas de juegos de dichos establecimientos, en caso de encontrarse operando en infracción a las prescripciones de la resolución 97/04 de Lotería Nacional y de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Requirió también que se aplicara a las demandadas el máximo legal de la multa civil prevista en el art. 52bis de la citada ley 24.240.

2º) Que, a fs. 650/657, y cumplido el trámite de ley, la señora jueza de la anterior instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las co-demandadas Hipódromo Argentino de Palermo S.A. y CIRSA Internacional Gaming Corporation S.A.; desechó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ésta última y rechazó la demanda, con costas por su orden (cfr. art.68, segundo párrafo, del CPCCN).

Para descartar la primera defensa, la magistrado de grado señaló que la actora “es una asociación civil cuyo objeto social consiste … en la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios…”

Asimismo, siguiendo el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.”, fallada el 24 de junio de 2014, indicó que en autos existía “un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos: futuros jugadores de las máquinas electrónicas de juegos de azar … la pretensión de la actora está concentrada en los efectos comunes para toda esa clase involucrada, en tanto la conducta cuestionada perjudicaría por igual a todos los afectados que se intenta proteger y los fundamentos jurídicos son uniformes respecto de la totalidad del colectivo que intenta representar”.

En esas condiciones, consideró que se encontraban reunidos los requisitos necesarios para reconocer legitimación procesal a la actora.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por CIRSA S.A., recordó que el fundamento de la defensa había consistido en que ésta no era la entidad que operaba o explotaba el casino emplazado en Puerto Madero, sino que tal actividad era llevada a cabo por una unión transitoria de empresas “conformada por entidades jurídicamente distintas e independientes de CIRSA”. Sin embargo, la a quo indicó que del informe producido por Lotería Nacional S.E. obrante a fs. 552/558 no se advertía la existencia de la unión transitoria de empresas alegada.A ello agregó que CIRSA no había acompañado instrumento alguno que acreditara tal circunstancia.

A continuación, la jueza precisó que el fondo de la cuestión consistía en determinar si las máquinas electrónicas de juegos de azar situadas en el Hipódromo Argentino de Palermo y en el Casino de Puerto Madero se encontraban operando en infracción a la resolución 97/2004 de Lotería Nacional Sociedad del Estado y, en caso afirmativo, si dicha circunstancia afectaba la salud de los usuarios.

Sobre tal base, señaló que “la parte actora no ha aportado elementos que demostraran que las máquinas tragamonedas ubicadas en los establecimientos de las demandadas funcionaran en contravención a la Resolución 97/04 de la Lotería Nacional, ni la relación de causalidad entre la supuesta infracción y el aumento de la ludopatía en la población”.

En este orden de ideas, puntualizó que los artículos periodísticos agregados a fs. 30/32 “nada refieren respecto del funcionamiento y/o falta de traducción de las instrucciones de uso de las máquinas tragamonedas”.

Por otro lado, indicó que del informe de Lotería Nacional S.E. surgía que la normativa vigente no había previsto que ese organismo aprobara o desaprobara el contenido de los “stickers” colocados en cada una de las máquinas tragamonedas que funcionan en los establecimientos autorizados; y que las demandadas no habían sido objeto de sanciones o apercibimientos por incumplimiento de lo dispuesto en la resolución 97/04. Asimismo, señaló que el referido organismo había destacado que, hasta la fecha de iniciación de la demanda, no obraban registros de reclamos administrativos que cuestionasen el idioma y/o ausencia de traducciones al castellano respecto de las máquinas instaladas en el Hipódromo Argentino de Palermo S.A.

Respecto de los testimonios prestados extrajudicialmente obrante a fs.59/65, concluyó que no resultaban suficientes a los fines de demostrar los extremos invocados por la actora.

Agregó que de la prueba testifical producida por Hipódromo Argentino de Palermo S.A., surgía que en el libro de quejas no existían “constancias de reclamo, queja ni planteo alguno sobre el idioma en el que se encuentran las instrucciones de las máquinas electromagnéticas ni al contenido de las traducciones que se encuentran ubicadas en las mismas”; que todo el personal de juego “está capacitado para poder evacuar cualquier inquietud que surja de algún cliente”; y que existían stands de atención al cliente en cada sala con un libro maestro con la descripción de todos los juegos que requerían traducción.

En función de todo lo expuesto, concluyó que “queda a cargo de quien lo alegue, la prueba del hecho en que se funde el derecho cuyo reconocimiento pretende … circunstancia que no ha acontecido en autos”.

Finalmente, impuso las costas por su orden atento a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

3º) Que, contra ese pronunciamiento, la actora y la co-demandada CIRSA SA dedujeron recurso de apelación a fs. 660 y fs. 675, respectivamente, que fueron concedidos libremente a fs. 676.

Puestos los autos en la Oficina, la primera expresó sus agravios a fs. 692/699, que fueron contestados únicamente por CIRSA S.A. a fs. 747/750vta., y a fs. 689/691 hizo lo propio la co-demandada, que fueron replicados a fs. 741/743vta.

4º) Que, en esta instancia, la demandante solicitó también el replanteo de la prueba de reconocimiento judicial, en los términos de los arts. 260, inc. 2º, 379 y 385 in fine del CPCCN (v. fs. 680/685), planteo al que se hizo lugar a fs.701/703.

5º) Que, en su presentación, la demandante esboza la siguiente crítica:

Por un lado, se agravia de “la forma y fundamentos arbitrarios en base a los cuales se rechazó la demanda”. Agrega que “la resolución apelada contiene prejuzgamiento, porque en mérito al mismo se nos impidió sustanciar pruebas” (fs. 693).

Cita doctrina y jurisprudencia en respaldo de su pretensión y asevera que violar el “derecho a probar” restringe ilegalmente el derecho de defensa.

Sostiene que la a quo realizó una “interpretación sesgada … al analizar otros medios probatorios”.

Aduce que la sentencia recurrida deviene en arbitraria en tanto no fueron tenidos en cuenta los testimonios de testigos presenciales y consumidores de los servicios brindados por las accionadas.

Asimismo, cuestiona la valoración que la jueza de la anterior instancia hizo del contenido de las declaraciones testimoniales ofrecidas por los co-demandados. En este sentido, sostiene que “los supuestos tópicos ‘capacitación de personal’, ‘stands de atención al cliente’ y ‘libro maestro con descripción de todos los juegos’ no fueron corroborados in situ ni por otros medios probatorios, precisamente, porque NO EXISTEN” (fs. 696).

Asevera que las medidas adoptadas (adhesivos traductores, carpetas con las traducciones de los juegos en los centros de atención al cliente, etc.) resultan insuficientes en términos de la información que exigen las normas vigentes.

Por otro lado, sostiene, en contraposición a lo argüido por la sentenciante de grado, que la ausencia de quejas o sanciones de ningún modo significa la inexistencia de la infracción “sino simplemente que la misma no ha sido denunciada”.

Estima que la resolución apelada no consideró ninguna de las pruebas por ella ofrecidas, relativas a las infracciones denunciadas. Agrega que “tampoco consideró los perjuicios derivados de la conducta reprochada en la salud de los usuarios” (fs. 698, in fine).

Concluye que ha quedado acreditado en autos, especialmente a través de las pruebas testimoniales rendidas, que las co-demandadas no dieron cumplimiento con lo dispuesto en la resolución 97/04.

Por su parte CIRSA S.A.se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada.

Al respecto, manifiesta que la a quo “realizó una inexplicable interpretación de los presupuestos de procedencia de la defensa planteada, pretendiendo imponerle al excepcionante cargas que el propio ordenamiento ritual no exige y que, en el mejor de los casos, serían más propias de quien acciona en un proceso (conf. art. 330 inc. 2 y 3 y 377 del CPCCN)” (fs. 690).

Entiende que, mediante la prueba informativa librada a Lotería Nacional, su parte “cumplió con el presupuesto fáctico de procedencia de la excepción planteada, ya que demostró … que la explotación del Casino de Puerto Madero la llevaba a cabo una empresa d istinta e independiente de mi mandante” (fs. 690vta.).

Por ello, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto, se revoque la resolución apelada y se admita la excepción opuesta.

6º) Que, en cuanto a la arbitrariedad y prejuzgamiento denunciados respecto de la sentencia apelada, el Tribunal estima menester recordar que hizo mérito del replanteo de prueba en esta instancia, mediante resolución obrante a fs. 701/703. Ello asentado, y con base en la constatación judicial producida a fs. 772/773 y a fs. 781/782, y los alegatos presentados por las partes a fs. 785/792vta., 793/803vta. y 804/806, corresponderá examinar, a continuación, los términos en que la sentencia apelada fue dictada y, en su caso, la procedencia o no de la pretensión deducida.

7º) Que, tal como lo puso de manifiesto la a quo, el fondo del asunto consiste en determinar si las máquinas electrónicas de juegos de azar situadas en el Hipódromo Argentino de Palermo y en el Casino de Buenos Aires se encuentran operando en infracción a la resolución 97/04 de la Lotería Nacional S.E.

8º) Que, a los fines de resolver tal cuestión, cabe recordar que el artículo 1º, inc.4º, del Capítulo I, del Anexo I de la mencionada resolución 97/04, de Lotería Nacional Sociedad del Estado, dictada en virtud de las facultades conferidas por el decreto PEN 598/90, establece que: “Las MAQUINAS ELECTRONICAS Y/O ELECTROMECANICAS DE JUEGOS DE AZAR deberán estar en idioma castellano. Para los casos en que el idioma sea diferente al castellano, por falta de regionalización (traducción), el adjudicatario deberá realizar la traducción de por lo menos las formas gráficas que se encuentra en los acrílicos, tales como tabla de premios, premio máximo, descripción del juego, etc.

Como mínimo, las MAQUINAS ELECTRONICAS Y/O ELECTROMECANICAS DE JUEGOS DE AZAR deberán informar en forma gráfica y en idioma castellano la siguiente información:

4.1. Descripción de las posibles apuestas;

4.2. Indicación del valor de la apuesta o crédito que el equipo o máquina acepta;

4.3. Descripción de las combinaciones ganadoras:

4.4. Importe de los premios, o descripción del premio en especie, según el programa de premios correspondiente a cada combinación ganadora, expresada en cantidad de créditos a devolver o premio en especie, y

4.5. Importe de los créditos que disponga el apostador y todos los cargos producidos por su participación.”.

9º) Que, sintetizado de este modo el marco normativo, corresponde ingresar en el estudio de los agravios de la recurrente.En primer lugar, no cabe soslayar que tanto el escrito de demanda como el memorial de agravios versan, en última instancia, sobre una cuestión eminentemente fáctica -cuál es el supuesto incumplimiento de las normas vigentes por parte de las codemandadas, por cuanto las máquinas tragamonedas que se encuentran en un idioma distinto al castellano no contarían con las traducciones que el marco legal exige.

Sobre tal base, cabe poner de resalto que de las constancias fotográficas reservadas en Secretaría y de las actas de los reconocimientos judiciales correspondientes a las diligencias practicadas en las instalaciones del Hipódromo Argentino de Palermo S.A.y del Casino de Puerto Madero/Casino Buenos Aires, obrantes a fs. 772/773 y a fs. 781/782, respectivamente, se advierte lo siguiente:

Respecto de las máquinas situadas en el Hipódromo Argentino de Palermo S.A.

– La existencia de “algunas máquinas donde la gráfica de sus gabinetes y pantallas está acompañada de nombres e inscripciones mayormente en idioma castellano como también, en el mismo idioma, sus reglas de juego contenidas en su tablero y/o pantalla”.

– Asimismo, se observa la existencia de tantas otras máquinas de juego “cuyo gabinete y pantalla propiamente dichos contienen gráfica acompañada de nombres, inscripciones y consignas cortas mayoritariamente en idioma inglés, como así también la descripción de las reglas del juego en pantalla en ese mismo idioma”.

– Respecto de éstas últimas, se indica que “cuentan con una lámina impresa en papel, en general adherida sobre alguno de los laterales de cada máquina … mediante un plástico transparente … con la descripción de características del juego, como así también con una etiqueta engomada -pegatina o sticker-, generalmente ubicada en la parte inferior del gabinete de cada máquina o en un costado de su tablero, con la traducción del ‘inglés’ al ‘castellano’ de una serie de términos relevantes -veinticinco en total- para el desarrollo de los juegos en general”.

– Por último, se señala que “En el caso de las máquinas electromagnéticas, es frecuentela existencia de una pequeña pantalla digital que replica, de modo intercalado con publicidad, las traducciones de los veinticinco términos ya aludidos” (v. fs. 772/vta.).

Respecto de las máquinas situadas en el Casino de Puerto Madero/Casino Buenos Aires

Toda vez “… que las máquinas electromecánicas de juego y sus indicaciones guardan similitud con las observadas en las instalaciones del Hipódromo Argentino de Palermo SA” (v. fs. 781), por razones de brevedad y a fin de evitar repeticiones innecesarias, corresponde estar a lo ya expuesto.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que en el acta del mentado procedimiento se advirtió que, como complemento de las medidas antes enunciadas, “Algunas máquinas contienen, además, otra pequeña etiqueta con la traducción de otros términos propios de cada juego” (v. fs. 781vta.).

10) Que, de la reseña efectuada ut supra se desprende que un porcentaje del parque de máquinas de juegos de azar explotado por las co-demandadas se encuentra en idioma nacional mientras que otro tanto posee leyendas o se encuentra en un idioma distinto al castellano. Dentro de este último grupo se advierte, por un lado, la existencia de máquinas que si bien se hallan identificadas por leyendas en idioma inglés, sus respectivas reglas de juego se hallan en idioma castellano, y por el otro, la presencia de máquinas de juego cuyo gabinete y pantalla contienen términos y consignas mayoritariamente en idioma inglés.

Sin embargo, de las probanzas arrimadas a esta causa, surge también que las encartadas han implementado una serie de medidas similares en todas aquellas máquinas de juego que se encuentran en un idioma distinto al castellano, con el objeto de asegurar que el usuario pueda conocer de manera suficiente su funcionamiento y características básicas.Tales medidas pueden resumirse en:

– Carteles informativos en la forma de láminas impresas en papel adheridas a las máquinas mediante un acrílico transparente con la descripción de las características del juego.

– Stickers con traducciones de las palabras más relevantes del juego (25 términos en total).

– Traducción de los términos incluidos en las teclas o comandos.

Asimismo, en algunas máquinas en particular se advierte la adopción de otras medidas, como complemento de las anteriores, a saber:

– Display o pantalla “led” con la misma traducción que la contenida en los stickers descriptos en el punto anterior.

– Modificación de las leyendas contenidas en las gráficas que se encuentran en los acrílicos de cada juego.

– Modificación del software para incluir la traducción al castellano de algunos de los términos o palabras clave del juego que estuvieran en un idioma distinto al nacional.

Teniendo en cuenta que las normas vigentes en la materia no exigen una traducción integral de todos los términos y vocablos contenidos en la máquina, sino sólo la de aquéllos necesarios para que un “consumidor medio” pueda comprender su funcionamiento, se colige, en base a las constancias incorporadas a la causa, que las demandadas han tomado las medidas necesarias para asegurar un estándar mínimo de términos traducidos que permitan orientar al consumidor en el uso de las referidas máquinas de juego, en su obrar diario de llevar adelante la explotación de las instalaciones en que las diligencias probatorias se llevaron a cabo.

Nótese además que si bien en su memorial la recurrente niega la adopción de medidas adicionales tales como la colocación de “stands” de atención al cliente, de la prueba documental por ella acompañada a fs. 30 y 31 no sólo se desprende la existencia de tales puestos (cfr. artículo periodístico obrante a fs. 30), sino que también se aprecia la presencia de personal destinado a asistir al público apostador en las salas de juego (cfr. nota periodística de fs.31/vta.).

Frente a todas estas circunstancias, no puede válidamente sostenerse que las máquinas objeto de reconocimiento judicial incumplan la normativa de LNSE. Por el contrario, se observa la implementación de medidas suficientes para garantizar un estándar mínimo de información y para dotar a los potenciales usuarios o apostadores de las herramientas necesarias para la comprensión de las condiciones de funcionamiento de las máquinas de juego.

11) Que lo antedicho sella la suerte de la pretensión traída a conocimiento de esta alzada, considerando los términos en que ella fue originalmente propuesta y mantenida durante todo el trámite del proceso.

Sin embargo, y sólo a mayor abundamiento, el Tribunal procederá a examinar los agravios relativos a que “la ausencia de ‘quejas’ o ‘sanciones’ no significa que no exista la infracción, sino simplemente que la misma no ha sido denunciada” y al “temor de los consumidores damnificados para reclamar por las posibles represalias del prestador del servicio”, los que -se adelanta- tampoco pueden prosperar.

En lo que respecta al primer punto, y sin perjuicio de las dudas que genera en cuanto a su debida fundamentación (arg. art. 265 CPCCN), cabe señalar que la crítica carece de asidero alguno. Ello es así porque, más allá de la probabilidad de que tal hipótesis haya sucedido, no han sido incorporados elementos a la causa que permitan sustentar semejante conclusión, así como tampoco refutar la prueba que sí ha sido aportada, relativa a la ausencia de reclamos administrativos efectuados ante Lotería Nacional S .E. cuestionando el idioma o la ausencia de traducciones al castellano de las máquinas tragamonedas.

En igual sentido procede rechazar el agravio restante, toda vez que tal conclusión, dada la generalidad de su planteo y la ausencia de elementos que permitan inferir esa circunstancia, queda limitada al ámbito de las conjeturas y no al de las certezas, propio de un proceso judicial, máxime si se tiene en consideración que el Sistema de Gestión de Reclamos previsto por Lotería Nacional S.E.establece que la totalidad de los datos requeridos para el diligenciamiento de las respectivas denuncias será reservada bajo estricto criterio de confidencialidad.

12) Que tampoco asiste razón a la demandante en lo que refiere al alegado incumplimiento de las obligaciones emergentes de la Ley de Defensa del Consumidor toda vez que, tal como se ha puesto de manifiesto anteriormente, este Tribunal estima -del análisis de la prueba producida y de las normas supuestamente transgredidas- que se ha asegurado al público apostador un estándar de traducción y de información suficiente sobre las condiciones de funcionamiento de las máquinas de juego que se encuentran en un idioma distinto al castellano.

Por lo demás, cabe tener en cuenta que el principio protectorio consagrado por la Constitución Nacional y la ley 24.240, si bien está constituido por un marco normativo cuyo fin último es el de tutelar los derechos de los usuarios y consumidores, movido pues por un fin loable y altruista como es la defensa de tales sujetos, de ningún modo supone la ausencia de ciertos deberes y responsabilidades en cabeza de estos últimos.

En el caso, y sin perjuicio de las obligaciones propias que les competen a las demandadas por ser oferentes de un determinado bien o servicio, ello se traduce en la obligación del potencial apostador de actuar con una diligencia mínima consistente en examinar y comprender el funcionamiento de las máquinas, máxime teniendo en cuenta que de las constancias incorporadas a la causa se aprecia que el despliegue del ícono de las reglas de juego se puede realizar sin la necesidad de introducir dinero o medio de pago alguno; y, en caso de que un consumidor medio no pudiera comprenderlas, se brinda la posibilidad de acudir a los puestos de atención al cliente o al personal en sala encargado de asistir al público.En definitiva, hacer lugar a la pretensión de la actora en los términos en que el recurso fue planteado supondría validar aquel extremo -inaceptable por cierto- en que no se podría exigir al potencial apostador un actuar mínimamente prudente; con lo cual, pretender endilgar responsabilidad a las demandadas ante la posibilidad de que un consumidor medio pueda perder su apuesta por haber jugado aun sin comprender las reglas de juego ni arbitrar los medios puestos a su disposición para ello, implicaría “… aceptar la prevalencia en derecho de la candidez, de la falta de diligencia, hasta de la torpeza” (http://listas.juschubut.gov.ar/Eureka/Sentencias/Buscar/P%20N%20B%20E/Fallos#, sent. 062/2008); máxime cuando es sabido, con carácter de principio general, que nadie puede invocar la suya propia.

En consecuencia, procede rechazar los argumentos referidos al supuesto perjuicio económico que se les ocasionaría a los consumidores.

13) Que, a estas alturas, cabe recordar el principio general que establece el art. 377 del CPCCN: cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. Ello es así, porque la actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. Esa actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante quien a su vez puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (Fallos 318:2555 , 321:1117 ; 331:881 , entre muchos otros). Por otra parte, también es preciso señalar que las facultades ordenatorias e instructorias que los jueces pueden adoptar en uso de la atribución que les confiere el Código Procesal, no reemplazan las obligaciones de las partes de probar los hechos que afirman. En efecto, esas medidas sólo pueden complementar, dentro de ciertos límites, el material probatorio incorporado por aquéllas al proceso (conf. arts. 36, incs. 2°, 4°, 5° y 6°; 415; 438; 448; 452; 461, inc.2°; 473; 475, ap. 1° y 3°; y 479, cnfr. esta Sala, Recurso de queja en autos “Orsi, Guillermo José c/Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, sent. del 6/2/92). La aplicación de tales pautas al sub lite conduce a desestimar el recurso interpuesto, porque receptar la postura que propicia el recurrente implicaría suplir la inactividad de la parte afectando el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de su contraria.

Por lo demás -y desde otra perspectiva-, las críticas en examen trasuntan, en definitiva, la discrepancia del apelante con la valoración que efectuó la primera juzgadora de la prueba incorporada al expediente, cuando es bien sabido que “la circunstancia de que el juez haya dado preferencia a determinados elementos probatorios respecto de los invocados por el apelante no configura arbitrariedad, pues la mera divergencia con el criterio del a quo en la selección y valoración de la prueba, excluye dicha tacha, aun cuando se haya prescindido de alguna de las pruebas aportadas” (Fallos: 323:4028 ; 330:2639, entre otros).

Por todo lo expuesto, y atento a la ausencia de elementos que sustenten las manifestaciones vertidas por la actora, corresponde rechazar el recurso interpuesto.

14) Que, atento al modo en que se resuelve, deviene inoficioso pronunciarse respecto de las cuestiones planteadas por la co-demandada CIRSA SA. Las costas correspondientes se distribuyen por su orden, en atención al modo en que se resuelve (art. 68, 2º parte, CPCCN).

15) Que, por lo expuesto precedentemente, corresponde desestimar el recurso interpuesto por PROCONSUMER y confirmar la resolución de fs. 650/657, en cuanto fue materia de agravios. Las costas de esta Alzada se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán adhirió al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1) Desestimar el recurso interpuesto por PROCONSUMER y confirmar la resolución de fs. 650/657, en cuanto fue materia de agravios. Las costas de esta Alzada se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

2) Declarar inoficioso un pronunciamiento sobre el recurso de CIRSA S.A. Con costas por su orden (art. 68, 2º parte, CPCCN).

Se deja constancia que el Dr. Rogelio W. Vincenti no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Jorge Eduardo Morán

Marcelo Daniel Duffy

Nulidad absoluta del poder especial de venta, y la posterior compraventa, pues la titular dominial fue sustituida por una persona que estampó una firma que se demostró falsa.

Partes: Maculan Nora Cándida c/ B. L. I. y otro s/ daños y perjuicios y Maculan Nora Cándida c/ Coop. de Vivienda de Crédito y Consu Ltda. y otros; s/ nulidad de acto jurídico

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 2-dic-2015.

Se declara la nulidad absoluta del poder especial de venta, y la posterior compraventa, pues la titular dominial fue sustituida por una persona que estampó una firma que se demostró falsa, eximiéndose de responsabilidad al escribano interviniente.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la nulidad absoluta y manifiesta del poder general de disposición a favor de la cooperativa codemandada, que permitió la posterior transmisión del dominio del inmueble por escritura pública, toda vez que la titular dominial al momento de otorgarse el instrumento de venta no firmó la escritura, sino que fue sustituida un tercero desconocido, debiendo liberarse de responsabilidad a la escribana, pues la existencia de dolo por parte de quienes cometieron la defraudación, la exime de responsabilidad puesto que interrumpe el nexo causal.

2.-No puede la cooperativa pretender el rechazo de la demanda, cuando tal pretensión vulnera el principio de intercadencia o autocontradicción basado en los principios procesales de lealtad y buena fe que debe primar en el proceso, toda vez que el acuerdo parcial transaccional firmado con la actora, cuya no homologación fue consentida y está firme para todos los contendientes, y en el cual se acordó que la coaccionada otorgaría un poder especial de venta a la demandante para que suscribiera a su favor la escritura traslativa de dominio del inmueble, en los hechos implicó el reconocimientode la situación irregular que dio origen el conflicto, como es la suscripción del poder por interpósita persona celebrado ante la escribana.

3.-Se trata de un acto inoponible al verdadero propietario del inmueble, que se celebró en fraude a sus derechos, y por lo tanto, no lo puede comprometer en su eficacia, siendo el acto inoponible, inexistente, o nulo de nulidad absoluta.

4.-Se le exige al notario que constituya un juicio de certeza respecto de la identidad del otorgante, siendo la identificación conocida como fe de conocimiento, un acto de ciencia propia del notario, que exige la realización de un juicio de certeza basado en un prudente análisis acerca de la identidad de los otorgantes del acto, por ello, cuando el escribano autorizante no conoce a las partes por conocimiento personal o directo debe asegurarse previamente sobre su identidad, lo que puede hacer, sin necesidad de recurrir a los testigos de conocimiento, mediante todos los medios adecuados que le permitan llegar a la convicción racional de que quien firma ante él es la misma persona que dice ser, y de este modo, ante la duda la sola exhibición del documento de identidad es insuficiente para la dación de fe de la identidad de los contratantes.

5.-La existencia de dolo por parte de quienes cometieron la defraudación, exime de responsabilidad al escribano ya que interrumpe el nexo causal derivado de su intervención, limitada a la gestión que realizó, máxime considerando que las circunstancias no ameritaban tomar otras medidas de seguridad.

6.-La identificación mediante la exhibición de documentos de identidad que el Estado emite con cese destino es el procedimiento que resulta habitual en todos los ámbitos, resultando una novedad la supresión de los testigos de conocimiento, pues la idoneidad del documento se vincula con su materialidad: debe estar íntegro, bien conservado, ser legible, la fotografía contenida en él debe coincidir con la apariencia actual de la persona en un grado que permita aseverar su coincidencia.

7.-Atento la vigencia del CCivCom., de acuerdo a la norma contenida en el art.7 , el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez.

Fallo:

En Buenos Aires, a 2 días del mes de diciembre del año 2015, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Maculan, Nora Cándida c/ B., L. I. y otro s/ daños y perjuicios” y “Maculan, Nora Cándida c/ Coop. de Vivienda de Crédito y Consu Ltda. y otros; s/ nulidad de acto jurídico” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begherdijo:

I- a) Expte.117.786/2002

Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelaciones interpuestos por los codemandados L. I. B., la Cooperativa de Vivienda de Crédito y Consumo AmigalLtda, y O. C. contra la sentencia de fs. 1068/1076 que hizo lugar a la demanda de nulidad de dos actos jurídicos entablada por la actora Maculan. A fs. 1145/46 expresa agravios B.; a fs. 1149/1158 lo hace la Cooperativa; mientras que a fs. 1168 se declara desierto el recurso interpuesto por C.

La codemandada B. se agravia por la imposición de costas. Sostiene que su actuación como escribana en el cuestionado otorgamiento de un poder especial de disposición de Maculan a favor de la codemandada Cooperativa, Eduardo Almirante y Jorge Galitis, para que éstos en su nombre y representación, actuando individualmente o en forma conjunta vendieran a favor de terceros o de sí mismos el departamento sito en Mar del Plata, fue diligente aun cuando no pudo advertir que fue firmado por interpósita persona. Indica que no le cabe responsabilidad alguna, de lo que deriva la incorrecta decisión del a quo sobre tal aspecto. Así, acepta la decisión sobre la nulidad de la escritura, y focaliza su críticasobre la imposición de costas; para ello hace hincapié en que no era necesario tomar huellas dactilares a la persona que se hizo pasar por la actora, como tampoco la presencia de dos testigos (conf.art.1002 CC), más aun cuando el documento de identidad no tenía alteraciones, y coincidían sus datos con la AFIP y con el título de propiedad.

La Cooperativa de Vivienda de Crédito y Consumo Amigal Ltda. postula que la sentencia es injusta y arbitraria. Indica que existieron cuestiones no tratadas por el Magistrado, quien las rechazó por entender que recién fueron introducidas en el alegato. Esgrime que el departamento había sido comprado por Lucio Arena, ex conviviente de la actora Maculan, y que ésta revistió la calidad de testaferro o prestanombre cuando se lo inscribió en cabeza de ella como titular dominial. Dice que nunca tuvo ella la posesión del bien, y que la transferencia de la titularidad del departamento a favor de la Cooperativa fue en parte de pago de deudas que había contraído Arena con la institución accionada.

Argumenta que el adquirente por boleto de compraventa fue Arena, mientras que la escrituración a favor de Maculan fue un acto simulado o por mandato oculto. Explica que la enajenación a favor de la Cooperativa por medio de un poder especial de fecha 29 de noviembre de 2000 autorizado por B., fue realizado con una firma falsa por medio de interpósita persona, según se acreditó pericialmente tanto en sede represiva, como en civil, en tanto no le pertenecía a la actora. La intervención poco diligente de la escribana B. al momento de otorgarse el poder especial de disposición fue lo que permitió la posterior transmisión del dominio del bien por medio de la escritura celebrada el 4 de diciembre de 2000 a través del escribano C. Pide eximición de costas y su imposición a la escribana B.; sin embargo en el petitorio también solicita que se revoque el decisorio de grado, y subsidiariamente en el supuesto de su confirmación, exige que se le reintegren los gastos efectuados en beneficio de la propiedad, aun cuando reconoce que el inmueble estaba habitado por Arena y los hijos de la pareja.

b) Expte.nº108.508/2002.Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por M., B., la citada en garantía y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

A fs. 673 expresa agravios la actora por considerar exiguos los montos indemnizatorios en concepto de daño moral y lucro cesante.

A fs.676/682 expresa agravios la escribana B. y pide que se revoque el decisorio de grado. Cuestiona la responsabilidad que le fue atribuida derivada del acto ilícito efectuado por un tercero. Se explaya sobre la naturaleza jurídica de la obligación del notario de dar fe de conocimiento, como una obligación de medios y no de resultado. Dice que solicitó el título original al momento de otorgarse el poder especial de disposición, y que agregó copia del mismo a la escritura. Que la presentante había acreditado si identidad con un documento, y que verificó la copia de la clave de identificación tributaria que correspondiese a Maculan, desplegando medios supletorios para asegurar la fe de conocimiento de la actora. Se agravia por el acogimiento del daño material, por cuanto el inmueble estaba ocupado por su ex pareja, Arena y sus hijos, según denunció la accionante en el escrito postulatorio del proceso, por lo que nunca se desprendió de la posesión del bien. También se queja por la receptación favorable del daño moral. Dice que debió tenerse en consideración que hasta noviembre de 2000 vivía en aparente matrimonio con Arena, quien tenía deudas con la Cooperativa, institución que resultó adquirente del inmueble en el año 2001 a través del poder de disposición cuya nulidad se solicitó en el expediente acumulado. Postula que Maculan entregó el título -escritura de antecedente dominial- para que se autorizara la venta por medio del escribano C., por lo que deduce que la actora tenía conocimiento de la operación inmobiliaria realizada, a pesar que en la causa penal dijo que nunca se desprendió de esa documentación.Señala a la actora como partícipe de la maniobra dolosa. La suma de $70.000 fijada en concepto de daño moral también la considera tanto excesiva e injustificada, como improcedente.

La citada en garantía expresa agravios a fs.689, y pide que se revoque la sentencia. Entiende que la escribana no puede ser responsable de los daños y perjuicios causados por la frustración de una operación inmobiliaria debido al ardid doloso tramado y ejecutado por terceros, el que no pudo ser evitado. Insiste que el accionar de la notaria fue diligente, y pone de resalto que Arena fue concubino de la actora por 6 años en el inmueble de Mar del Plata, donde vive con sus hijos. Que al momento de encargarse el poder de venta, intervino un abogado de su conocimiento, Dr. Yahni, y el mismo Arena, de lo que se desprende que fue una maniobra orquestada por ellos junto a la actora, lo que torna reprochable su conducta. A todo evento, dice que el daño en definitiva fue causado por el escribano Ceseratti cuando otorgó la escritura traslativa de dominio sobre la base del poder de disposición firmado por interpósita persona. Se agravia por la receptación favorable del daño moral al considerarlo improcedente, como la aplicación de intereses sobre el capital por cuanto no habían sido reclamados oportunamente.

La codemandada B. y la citada en garantía contestan respectivamente los agravios a fs. 695 y 697.

A fs. 694, no habiendo expresado agravios el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, se declara desierto el recurso.

c) De acuerdo a lo dispuesto en el auto de fs.662 del expte. nº 108.508/2002, se dictará una única sentencia en esta Alzada, en forma conjunta con el expte. Nº 117.786/2002, en razón que los hechos debatidos reconocen su origen en un mismo antecedente y se encuentran acumulados (ver auto de fs.1096, expte.117.786/2002).

II- En primer término debo aclarar atento la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que de acuerdo a la norma contenida en el art.7, el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

La decisión del a quo de declarar la nulidad absoluta y manifiesta de la escritura pública nº 385 otorgada por la escribana B., que contiene un poder general de administración y disposición, con firma falsa de la actora, a favor de la Cooperativa, Almirante y Galitis, es justa y se corresponde con los antecedentes de la causa (Expte. nº 117.786/2002).

Me remito a la causa penal desgranada por el Magistrado en su sólida sentencia. Luego, cae bajo las mismas circunstancias la compraventa del departamento efectuado con ese poder firmado por interpósita persona, que era atribuido a la actora.

En las piezas procesales recursivas del expte. nº 117.786/2002 ambas codemandadas coinciden con la decisión de grado que declaró la nulidad de ambas escrituras, pero se quejan de la imposición de costas, de modo que piden la modificación de ese aspecto del decisorio. Por lo tanto, para aclarar las dudas que pueden albergarse en torno a este tópico analizaré por separado la postura de los dos accionados.

III- Agravios sobre las costas del proceso en el expte.117.687/2002

a-Cabe indicar que sorprenden los manifestaciones de la Cooperativa en su pieza recursiva, por cuanto se da de bruces con el acta de “Acuerdo Transaccional” presentado al expediente a fs.1034/6, cuyas firmas se encuentran certificadas ante escribano.

Debemos tomar el Acta de Acuerdo Transaccional como un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones litigiosas o dudosas (conf. art.832; 944 CC); y en esencia, como una convención liberatoria, que de ella se siguen efectos jurídicos (ver sobre este tópico las distintas posturas que detalla Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Ed. Platense, 3ra.ed.1991, T III, pág.505).

Siguiendo esa línea argumental, se observa que en el instrumento de fs.1034/6 las partes acordaron poner punto final a su conflicto judicial, de modo que la actora desistió del recurso ante la Cámara de Casación para dejar firme la sentencia que tuvo por prescripta la acción penal, y se acordó que la codemandada Cooperativa otorgaría un poder especial de venta a la actora para que suscribiera a su favor la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto de litis ubicado en Mar del Plata.

Si bien es cierto que el Juez de grado tuvo por presentado el Acuerdo, no lo es menos que también solicitó varias aclaraciones, como fue el acuerdo respecto de la imposición de costas en el proceso civil a cargo de dos personas que no eran parte en este juicio (vgr. Almirante y Galitis), y la acreditación de la personaría invocada por Orlinsky, en representación de la Cooperativa accionada, lo que no permitió sellar la suerte del proceso en torno a ese convenio; decisión que fue consentida por todas las partes firmantes del “Acuerdo” (conf. art.308 CPCC).

Más allá que no se hizo valer en este proceso los efectos de ese acuerdo parcial transaccional -cuya no homologación fue consentida y está firme para todos los contendientes-, y en atención a que no todas las partes de este juicio intervinieron en ese convenio -vgr. faltaron los escribanos B. y C.-, lo sustancial es que en los hechos ello implicó el reconocimiento por la Cooperativa de la situación irregular que dio origen el conflicto, como es la suscripción de un poder especial de venta por interpósita persona celebrado ante la escribana B., que permitió días más tarde la celebración de la escritura traslativa de dominio del departamento de Mar del Plata a favor de la Cooperativa (conf. art.163 inc.5 CPCC).

Recuerdo que la autocontradicción o intercadencia ha sido definida como la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos.”Se da en el derecho procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos, y ello sucede muchas veces dentro de la peripecia procesal. Como versatilidad, puede tenerse en cuenta en el proceso tomando de las varias versiones de la parte autocontradictoria la que más favorece a la posición de su ocasional contraria” (conf. Peyrano, Jorge W. y Chiappini O., El proceso atípico, t. II., p. 77). Mal puede ahora la codemandada Cooperativa pretender el rechazo de la demanda, cuando tal pretensión vulnera el principio de intercadencia basado en los principios procesales de lealtad y buena fe que debe primar en el proceso, y por los que el Juez debe también velar.

b-En resumen, la escritura atacada de nulidad n° 385 autorizada por la escribana B. es nula, y a consecuencia de ella, la posterior transmisión de dominio de Maculan a favor de la Cooperativa demandada, tal como lo decidió el a quo.

Según se desprende de la causa penal (fs.174, dictamen del Cuerpo de Peritos Calígrafos de la CSJN), corroborado con las probanzas de sede civil (fs.688/693 dictamen pericial), las pericias son contundentes en el sentido que las firmas insertas en los documentos no le pertenecen a la actora, de lo que se desprende que existió una sustitución de persona, o sea, una falta de autoría por parte de Maculan, quien se enteró de esta peculiar situación tiempo después de la inscripción registral a favor de la codemandada. La actora, como titular dominial no participó en el acto de otorgamiento del poder especial de venta, lo que dio luego sustento a la transmisión a non domino a favor de la Cooperativa. Se trata de un acto inoponible al verdadero propietario del inmueble (vgr.Maculan), que se celebró en fraude a sus derechos, y por lo tanto, no lo puede comprometer en su eficacia (conf.art.3270 CC; art.18 CN). Opino que resulta innecesario desarrollar las diferentes posturas que existen sobre la categorización de esta clases de acto como inoponible, inexistente, o nulo de nulidad absoluta (ver Lilian Gurfinkel de Wendy, Derechos Reales, AbeledoPerrot, 2010, T II, pág.1544), por cuanto en este caso el resultado final es idéntico.

De este modo, encontrándose comprobado que la actora no firmó el poder especial de venta contenido en la escritura pública n° 385 celebrado por ante la escribana B. en la ciudad de Mar del Plata el 29 de noviembre de 2000, cabe entonces confirmar la sentencia en tanto declara la nulidad de ese acto jurídico, y la posterior compraventa instrumentada en la escritura pública n° 251 otorgada en la Capital Federal el 4 de diciembre de 2000 por ante el escribano C., por ser ambos actos nulos, de nulidad absoluta.

c- Cabe indicar que resulta ajeno a la litis la circunstancia si la actora fue conviviente de Arena, y si éste habría celebrado un boleto de compraventa antes de suscribirse la escritura traslativa de dominio a favor de Maculan en el año 1997. Pues, lo central en este juicio es que la titular dominial al momento de otorgarse el poder especial de venta era la actora, quien no firmó la escritura, sino que fue sustituida por una persona que estampó una firma que se demostró falsa.

Coincido con ela quo que no merece detenerse sobre la posesión de la actora negada por la accionada, cuando el resultado del juicio impone la nulidad del acto de transmisión de dominio. Aquí no se debate el hecho de la posesión (conf. art. 577; 2384 CC), sino el derecho de la actora conforme su título.Tampoco cabe considerar las negociaciones que habrían existido frente a la accionada para pagar las deudas del ex conviviente de la actora, en tanto aquél no era el titular dominial cuya firma fue falsificada.

Asimismo, concuerdo con el juez de grado que no cabe atender los planteos de la Cooperativa en tanto pide la repetición de los pagos efectuados en concepto de expensas, servicios, etc. debido a que ello no fue motivo de reclamo mediante reconvención alguna en este proceso (conf. art.357 CPCC), ni en otro juicio entre las partes.

Por los argumentos brindados anteriormente, y en atención a que la institución accionada tenía una particular relación con Arena -ex conviviente de Maculan-, la cual no puede ser ignorada por esta Alzada a la luz de las pruebas colectadas en este proceso y en el juicio penal, corresponde mantener la imposición de costas a la Cooperativa perdidosa, quien se resistió al reclamo actor e hizo que la actora debiera transitar este largo juicio para que su derecho fuera reconocido (conf. art. 68 CPCC).

d- En cuanto al planteo de la codemandada B. para que se modifique la imposición de costas por considerar que su obrar fue diligente, ello merece una consideración aparte.

Una corriente de opinión, muy prestigiosa, sostenida entre otros por Jorge Mosset Iturraspe y Elena Highton de Nolasco, establece que el escribano es un funcionario público. En el otro extremo del segmento se encuentra Bustamante Alsina, quien sostiene que el escribano es un profesional liberal y que el hecho que su actividad esté ligada a un interés social no lo convierte en funcionario público; es una posición minoritaria. Hay una mayoría doctrinaria, sin embargo, que es intermedia y establece que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública. Son varios los autores que lo sostienen: Adriano De Cupis, Couture, Trigo Represas, Sabransky, Bueres, Kemelmajer de Carlucci, Parellada, Blasetti, Zago y Jorge Alterini, entre otros, entre los que me incluyo. Bajo esta óptica continuaré el estudio del caso.Indica la apelante que el documento de identidad presentado por la persona que firmó el poder especial no tenía alteraciones; que sus datos coincidían con la AFIP; que eran a su vez coincidentes con el título de propiedad; y que no correspondía tomar las huellas dactilares de la presentante, como tampoco era imprescindible la presencia de dos testigos para dar fe de conocimiento en los términos del art.1002 CC.

Recuerdo que la identificación conocida como fe de conocimiento, acto de ciencia propia del notario, exige la realización de un juicio de certeza basado en un prudente análisis acerca de la identidad de los otorgantes del acto. La obligación a cargo del escribano en esta actividad es de resultado (conf. Rodríguez Adrados, “Formación del instrumento público” en Revista del Notariado, nº 761, pág. 1549; ver CNCivil, sala M, in re “S., M. A. c/ V., R. E. s/daños y perjuicios” del 16/05/2012, elDial.com – AA77DE).

En una obligación de resultado, el interés no es aleatorio y por lo tanto solamente cumplirá con la obligación el deudor si obtiene efectivamente el fin perseguido por el acreedor. Por ende, la responsabilidad es objetiva y el deudor es responsable a través de un factor de atribución objetivo, que se puede basar, en un crédito a la seguridad emanado de los artículos 1197 y 1198 del Código Civil.

Una actividad específica del escribano es la cuestión de la fe de conocimiento.Aún cuando tomásemos como factor de atribución de responsabilidad la causal subjetiva, ello no cambiará el rumbo de las cosas, por cuanto es uniforme la doctrina clásica que sostiene que en materia contractual es suficiente la prueba del resultado desacertado para inferir que el deudor no adoptó las previsiones apropiadas que las circunstancias requerían (ver CNCivil Sala A, libre n° 253.931 del 21/4/1999; ídem Sala A, in re “P.,S.A.c/ P.,S.O.; s/ daños” y “P.,S.A.c/ P.,S.O.s/ nulidad de escritura” del 6/3/2007; ver nota a fallo de Gustavo Romero Duffau, Revista del Notariado, 2007, n°888, pág.129), debiendo recurrir para liberarse con la prueba del casus.

La fe notarial obviamente es una especie de fe pública, por lo cual, sin fe notarial, el notariado carece de razón de existir. Esto lo sostienen muchos autores y ha sido también sostenido en la “XXI Jornada Notarial Argentina”, celebrada en Rosario, del 17 al 19 de octubre de 1991. ¿En qué consiste la fe de conocimiento? En la convicción del escribano respecto a la entidad de las partes comparecientes al acto que él autoriza.

El art.1001 del Código Civil vigente al momento del hecho -sin la modificación dispuesta por la ley 26.140- establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, y el artículo el 1002CC determina que si el escribano no conociere a las partes, éstas pueden jus tificar ante él su identidad mediante dos testigos que el escribano también conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia y dando fe que los conoce. La función fedataria de los escribanos reclama de éstos un juicio de certeza cuya inobservancia genera responsabilidad.En las “Primeras Jornadas de Derecho Civil”, celebradas en Mercedes, en agosto de 1981, se estableció que la fe de conocimiento de identidad o de identificación, aun cuando sea tortuoso o angustiante para la labor cotidiana del escribano, resulta ser un pilar fundamental de la función notarial.

Se le exige al notario que constituya un juicio de certeza respecto de la identidad del otorgante. Y, cuando el escribano no está convencido de la identidad del otorgante o de las partes, y tiene algún tipo de duda, puede abstenerse a autorizar el acto hasta tanto no adquiera este conocimiento.

Cuando el escribano autorizante no conoce a las partes por conocimiento personal o directo debe asegurarse previamente sobre su identidad, lo que puede hacer, sin necesidad de recurrir a los testigos de conocimiento, mediante todos los medios adecuados que le permitan llegar a la convicción racional de que quien firma ante él es la misma persona que dice ser, a cuyo efecto debe analizar las circunstancias que rodean la operación y que contribuyen a formar convicción respecto de la identidad de los intervinientes. De este modo, ante la duda la sola exhibición del documento de identidad es insuficiente para la dación de fe de la identidad de los contratantes. Por ello, los jueces debemos valorar cuidadosamente la conducta desempeñada por el notario (conf. art.512, 902 y cc C. Civil).

Se ha entendido que los arts. 1001 y 1002 del Código Civil exigen al escribano dar fe de que conoce a los otorgantes y si no fuere así podrán “justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que los conoce” (conf. art.1002). En la actualidad, en razón del anonimato que han generado las grandes ciudades, resulta cierto que el escribano toma contacto por primera vez con el interesado en el momento mismo de la celebración de un acto determinado.De modo tal que, en la práctica, la fe de conocimiento se ha transformado en “fe de identidad” o “fe de individualización”.

Ahora bien, la jurisprudencia se ha inclinado para establecer que la existencia de dolo, por parte de quienes cometieron la defraudación, exime de responsabilidad al escribano ya que interrumpe el nexo causal derivado de su intervención, limitada a la gestión que realizó (conf. CNCivil Sala C, in re “Edificio Olazabal SRL c/ Craviotto, Augusto Mario; s/ daños y perjuicios” del 13/04/2000, elDial.com – AA432).

En esa línea debemos ver la reforma que introdujo la ley 26.140 sobre los arts. 1001 y 1002 CC.; y la actual redacción del art.306 del Código Civil y Comercial de la Nación, que no resultan aplicables a este caso. Actualmente se ha establecido que la identificación mediante la exhibición de documentos que el Estado emite con ese destino es el procedimiento que resulta habitual en todos los ámbitos, resultando una novedad la supresión de los testigos de conocimiento (ver José M.Curá, Código Civil y Comercial comentado, La Ley 2015, T 1, pág.615). Así, la idoneidad del documento se vincula con su materialidad: el documento debe estar íntegro, bien conservado, ser legible, la fotografía contenida en él debe coincidir con la apariencia actual de la persona en un grado que permita aseverar su coincidencia (ver Ricardo Lorenzettidir), Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, 2015, T II, pág.197; AngelCerávolo, “La identidad de los otorgantes de las escrituras. Artículos 1001 y 1002 del Código Civil” en Revista del Notariado n° 887, pág.159; conf.ley 17.671, art.13).

De acuerdo a los hechos reseñados, en principio era innecesario realizar otras diligencias tendientes a constatar la identidad de los comparecientes ya que la exhibición del documento de identidad sobre el cual no pesaba una duda razonable y objetiva, en concordancia con el resto de las diligencias efectuadas por la escribana, era suficiente para acreditar la identidad del otorgante (Conf. Mónica Giordano-Carlos Alberto Ghersi “La tendencia Jurisprudencial en la Responsabilidad de los Escribanos·”, Revista Notarial año 1993, nº895, p.1060; dictamen de fs.190/196; LL. 1984-D, CNCivilSala “F”, mayo 31-1984 “Anaeróbicos Argentinos S.R.L. c/Detry, Amaro” voto del Dr.Bossert, pág.8/14; CNCivil, Sala D,in re “Chorbajian de Kasabian, Lucía c/ Enriquez, Susana Teresa s/ ordinario”, del 16 de abril de 2004, publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año VII, número 2, de Editorial La Ley, del mes de febrero de 2005, página 43).

Si bien se estima que la obligación de dar fe de conocimiento es una obligación de resultado, hay determinadas circunstancias en que el hecho del impostor permite liberar al profesional, como vemos que sucedió en este caso.Esto tiene su fundamento en una teoría italiana que habla de inexigibilidad de la obligación elaborada a partir de los pensamientos de Luigi Mengoni y Mosco, quienes sostenían que cuando se le exige al deudor medios anormales a los corrientes ordinarios, para poder cumplir con la obligación, es susceptible de que el deudor sea liberado de cumplimiento basándose en la inexigibilidad de la obligación (ver Carlos Alberto Calvo Costa, Responsabilidad civil del escribano, Conferencias “Responsabilidad Civil”, que se desarrolló el 13 de junio de 2005 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).

Por eso entiendo que en este caso, la existencia de dolo por parte de quien cometió el ilícito, exime de responsabilidad al escribano yaque interrumpe el nexo causal derivado de su intervención limitada a la gestión que realizó (conf.art.513 y 514 CC, vgr. casus; ver Piñón, Benjamín, “Instrumentos públicos y escrituras públicas”, Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1987, pág.89; mismo autor, “Responsabilidad de los escribanos públicos” en Derecho de Daños-Primera Parte, Directores Félix A.Trigo Represas-Rubén Stiglitz, Cap.XXII, apartado 6, pág.503/505; Conf.CNCivilSala C, L. 284640, in re “Edificio Olazabal SRL c/ Craviotto, Augusto M.; s/daños y perjuicios” del 13/04/2000).

Asimismo, aún cuando al escribano le pidamos que tome las huellas dactilares, ello no da seguridad jurídica al acto, porque un impostor puede tranquilamente fijar su huella dactilar e igual el acto es nulo. Después uno podrá rastrear quién fue el impostor; pero al acto jurídico en sí no le da seguridad.

Adviértase que la escribana dejó sentado que daba fé de conocimiento de la presentante en los términos del art.1001 CC; o sea, en definitiva dijo que conocía a la otorgante; por lo que no debía recurrir a la aplicación del art.1002 C.C.La presencia del abogado Yahni en el momento de otorgamiento del poder ante la escribana B., como la de Arena, quien le presentó a su pareja, una mujer que se hizo pasar por Maculan, crearon un clima de confianza que llevó al desenlace no deseado aquí debatido (ver fs. 858 y sgtes. en su declaración en sede civil).

Si bien hubiera sido preferible, a las resultas de los hechos, que la notaria solicitara dos testigos para resguardar la veracidad de la identidad (conf. art.1002 CC), las circunstancias del caso no ameritaban tomar otras medidas de seguridad debido a que varias personas se conocían y había un referente abogado también de conocimiento de la escribana (CNCivil Sala J, E. 22359/92 in re “Milesi, Marta Susana c/ Merovich, Ricardo y otros s/ daños y perjuicios” del 28/08/1998, elDial.com – AA19A8 ).

En efecto, las personas involucradas eran conocidas entre sí, me refiero a Arena y el abogado Yahni, y estaba presente la pareja del primero, presentada en tal calidad en ese acto (fs. 257 declaración de Arena, causa penal que concluyó por extinción de la acción conf. resolución de fs.1576). Además, recuérdese que el letrado era conocido de la escribana B., y fue quien asesoró a Arena para la dación en pago del inmueble por una deuda contraída con la Cooperativa. Ya en las primeras declaraciones en sede criminal tanto B. como la actora coincidieron en sostener que en el medio de las tratativas había un abogado Yahni, quien lo corroboró cuando declaró en sede civil mediante oficio ley 22.172 en Mar del Plata (ver fs.858/861).

En la causa penal la escribana B. acompañó conjuntamente con la copia del poder especial, una copia que obraba en su poder del DNI de la actora (ver fs.151/2).

Opino que frente a estas circunstancias corresponde liberar de responsabilidad a la escribana B. (conf. art.512, 902, 513 y 514 C.Civil). Sin embargo, encuentra mérito para apartarme del principio objetivo de la derrota, por lo que considero que no corresponde liberarla de las costas del juicio de nulidad de acto jurídico por cuanto a lo largo del proceso mostró una actitud contraria a la pretensión actora, de modo que propicio su confirmación.

IV-Análisis de los agravios en el expte. nº 108.508/2002.

a-De acuerdo a la pieza procesal obrante a fs.673, corresponde declarar la deserción del recurso interpuesto por la actora, en tanto no reúne ni en su mínima expresión los requisitos fijados por el ordenamiento adjetivo en los art.265 y 266 CPCC. No hay en ella una crítica concreta y razonada que se dirija a mostrar el error in iudicando, sino tan solo una mera disconformidad con ciertos aspectos del decisorio relativos a los rubros indemnizatorios.

La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, AbeledoPerrot, Tomo III, pág.351). Por tal motivo, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed.Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, AbeledoPerrot, 2013, T I, pág.731).

Toda vez que el contenido de la pieza recursiva actora no cumple con los requisitos mencionados, debe ser declarada desierta su apelación.

b- Distinta es la suerte que correrán los agravios de los restantes apelantes. Veamos.

Ya me he expedido en los considerandos precedentes sobre la actuación de la notaria B. y las consecuencias del accionar doloso de un tercero desconocido sobre la responsabilidad que le fue atribuida por el ilícito. Se analizó largamente la obligación de dar fe de conocimiento por parte de la notaria.

Ya indiqué que el Código Civil no prevé tan solo la fe de identidad, sino además, la de conocimiento, conforme las exigencias previstas en el art. 1001 de dicho cuerpo legal. Ello implica que la conducta del profesional no puede limitarse a verificar si la persona que concurre a su escribanía tiene un documento a su nombre, sino que además deben extremarse ciertos recaudos a fin de acreditarse lo que el notario asienta en la escritura como cierto. Justamente, los escribanos deben protocolizar copia del documento de identidad que les es exhibido; establecer si el otorgante reside en el lugar asiento de la escribanía o dejar algún tipo de constancia de la persona a través de la cual se contactó con el otorgante (conf. CNCRIM Y CORREC. Sala I, c. 27.060, Trinchitella, M.T. y otros, del 17/11/2005, ver elDial.com – AI230B).

c- Los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución (Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, pág. 123). Recuerdo que, en la esfera civil, la procedencia de la acción indemnizatoria no se conforma con la verosimilitud del daño sufrido.Se requiere, además, que medie relación de causalidad entre el hecho que se le atribuye al demandado y el daño padecido por quien reclama la indemnización. De otro modo, si el juzgador no puede arribar a un razonable grado de convicción respecto de la existencia de un adecuado nexo causal entre ambos extremos, la pretensión del actor no hallará favorable acogida.

En el sub judice, no observo responsabilidad de la escribana por la fractura del nexo causal -culpa de un tercero por el que no tiene que responder, conf. casusdel art.513 y 514 CC-. Me remito a los fundamentos brindados anteriormente.

La actora hasta fines de 2000 era conviviente del Sr. Arena, quien tenía deudas con la “Cooperativa”. El inmueble de Mar del Plata fue escriturado a favor de la actora en el año 1997, a pesar que había sido comprado por su pareja. Todos esos años vivieron allí Arena y sus hijos, y nunca perdió la posesión de la cosa. En el medio de unas negociaciones por la cancelación de una deuda de su conviviente con la “Cooperativa”, es otorgado un poder de disposición a favor de esa institución por un tercero desconocido quien firmó en lugar de Maculan, quien era la única legitimada para hacerlo al revestir la calidad de titular dominial. La intervención de un abogado que acompañaba a las partes daba seriedad al pedido de esa persona para el otorgamiento de un poder, y conforme a las probanzas de la litis, el Dr. Yahni no era un desconocido de la escribana y tampoco de la pareja Maculan-Arena, sino por el contrario, referente como abogado en la industria del calzado a la que se encontraba vinculado Arena, y que asistió jurídicamente a este último en esa oportunidad. En ese enredo quedó atrapada la escribana B.

Tampoco encuentro que exista daño. No observo daño moral que deba resarcirse, a poco que se observan las características especiales que tuvieron los hechos acontecidos y analizados en este proceso; menos aún lucro cesante (conf.art.377, 386 y cc CPCC).

Considero que en la especie, de acuerdo a los argumentos desarrollados en los apartados precedentes, corresponde hacer lugar a los agravios de la codemandada B. y los de la citada en garantía, y por ende, revocar el decisorio de grado, rechazando la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Maculan contra B., La Meridional y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, por no haberse acreditado los daños que invocó en su libelo inicial, con costas de primera instancia por su orden, y las de Alzada a cargo de la actora perdidosa (conf.art.68 CPCC).

V-Colofón

Por las consideraciones precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: 1) Expte.nº 117.786/2002: modificar la sentencia, liberando de responsabilidad a la escribana B., sin perjuicio que cargue con las costas, y confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de los demandados (conf.art.68CPCC).2) Expte.nº 108.508/2002: revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por Nora Cándida Maculan contra Laura I. B., la citada en garantía La Meridional Cía Argentina de Seguros Generales S.A. y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, con costas de primera instancia por su orden, en tanto pudo creerse con derecho a interponer la demanda, y las de segunda instancia a cargo de la actora perdidosa (conf.art.68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

José Benito Fajre.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, 2 de diciembre de 2015.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: 1) Expte.nº 117.786/2002:modificar la sentencia, liberando de responsabilidad a la escribana B., sin perjuicio que cargue con las costas, y confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de los demandados (conf.art.68CPCC). 2) Expte.nº 108.508/2002: revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por Nora Cándida Maculan contra L. I. B., la citada en garantía La Meridional Cía Argentina de Seguros Generales S.A. y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, con costas de primera instancia por su orden, en tanto pudo creerse con derecho a interponer la demanda, y las de segunda instancia a cargo de la actora perdidosa (conf.art.68 CPCC).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Corresponde realizar el pago del premio de Quiniela a quien resultó ganador, aun siendo menor de edad.

Partes: Palacio Luis Alberto c/ Lotería de Santa Fe s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Sala/Juzgado: 2da Nom.

Fecha: 12-feb-2016.

Debe realizarse el pago del premio de Quiniela a quien resultó ganador siendo menor de edad, pues la demandada convalidó el acto y la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar los recursos de nulidad y apelación de la demandada y hacer lugar al recurso adhesivo de la actora, modificando la sentencia alzada en cuanto a que el pago debe realizarse al hijo del actor -hoy mayor de edad-, pues no tiene justificación la negativa al pago ni puede la demandada pretender la nulidad del acto, ya que si bien existe una prohibición administrativa disponiendo que los menores no tienen derecho al premio (sorteo de Quiniela), no puede soslayarse que la demandada convalidó el acto o en todo caso concurrió a su realización, y además que la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

2.-La jurisprudencia tiene dicho que la finalidad de la nulidad relativa consiste en la protección de la persona a fin de que su situación de inferioridad no se convierta en causa de males para el insano, en el presente caso, para el menor, quien gano un sorteo de Quiniela, considerándose a su vez que se trata de una transacción de escasa cuantía y propia de la vida cotidiana, pues los menores celebran compraventas de cosas de poco valor, siendo dichos actos el fruto de una costumbre que ha dado lugar a distintos debates en doctrina favoreciendo la validez y reconociendo una capacidad propia del menor, en consecuencia, desconocer la validez de este acto sería ir en contra de la realidadsocial que tuvo en cuenta la doctrina receptada positivamente en la nueva codificación.

3.-En cuanto al daño moral, tomando en cuenta la comprobada condición económica del actor menor de edad, seguramente generó en él un menoscabo espiritual la falsa expectativa de recibir como premio una importante suma de dinero que hubiese significado un beneficio y un cambio significativo en su vida, en virtud de lo cual se considera que el actor ha sufrido un daño moral resarcible.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, a los 12 días de Febrero de 2016, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. Aldo Casella, María Eugenia Chapero y Carlos Corti, para resolver el recurso interpuesto por la parte demandada contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia Civil y Comercial de la Segunda Nominación, Distrito N°4, Reconquista, Santa Fe, en los autos: “Palacio, Luis Alberto c/ Lotería de Santa Fe s/ Ordinario”, Expte. N° 01, año 2009. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Casella, Chapero y Corti y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Dr. Casella dijo: El recurso de nulidad no es sostenido en esta Alzada, y no advierto irregularidades que hagan menester considerar de oficio la cuestión planteada, por lo que voto por la negativa.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero vota en igual sentido y el Dr. Corti luego de analizar la cuestión se abstiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10.160.

A la segunda cuestión, el Dr. Casella dijo: Que los Sres. Luis Alberto Palacio y Norma Beatriz Correa en representación de su hijo menor Mirko Luis Palacio, demandan por cobro de pesos por cumplimiento de contrato más daños y perjuicios por la suma de $10.000 a la Lotería de Santa Fe – Caja de Asistencia Social – y/o la Provincia de Santa Fe. En su demanda pretenden $5.000 (pesos cinco mil) por el premio no abonado, ya que como argumentan en fecha 8 de Octubre de 2003 a la hora 19:40 se llevó a cabo el sorteo extra N° 594 resultando favorecido con el premio , el menor Mirlo Luis Palacio, DNI 35.769.299. La Lotería publicó en su extracto oficial el nombre del ganador y su número de documento de identidad, perfeccionándose el sorteo.Y por otra parte pretenden igual suma en concepto de daño moral.

Contestada la demanda, negando los hechos y dando su propia versión la accionada, y producida y agregadas las pruebas y alegatos, el 26 de Diciembre de 2008 el Juez a quo resuelve hacer lugar a la demanda de cumplimiento de contrato y en consecuencia condenar a la demandada, Provincia de Santa Fe a abonar a la actora Norma Beatriz Correa la suma de cinco mil pesos ($5.000) y a abonar igual suma en concepto de daño moral al menor Mirko Luis Palacio, en ambos casos con intereses desde la mora, con costas (fs. 154/156).

La demandada apela dicha resolución, y expresa agravios a fs. 166/169 vto., al hacerlo manifiesta discrepar en cuanto a la situación de considerar a la Sra. Norma Beatriz Correa como analfabeta, basándose en que la última firma el poder que expresamente dice “que previa lectura y ratificación firma el compareciente (fs. 3), a fs. 9 también consta la comparecencia de la señora ante el Juzgado Comunal de Florencia y al pie del acto consta que previa lectura y ratificación firman los comparecientes. Sostiene además que el hecho de depositar un cupón en la urna no constituye la validación de la jugada, por el contrario, el mismo debe ajustarse a una serie de requisitos que la normativa vigente en la materia – Reglamento de los Concursos Extras de la Quiniela de Santa Fe aprobado por la Resolución de Dirección General Nro. 219/00 – establece, y a la que el apostador debe someterse por tratarse de un contrato de adhesión expresamente establecido en la cláusula decimoquinta de la misma y que resultan de aplicación sin admitir prueba en contrario. El art. 17 del citado Reglamento dispone que no pueden participar en dichos sorteos los menores de 18 años de edad.Sostiene que en el momento de efectuarse la apuesta, por parte del apostador, la Caja desconoció si quien lo hizo fue una persona mayor o si el cupón participante se encontraba habilitado para hacerla.

En su segundo agravio, considera que en estos contratos, el principio “favor debilis”, a los fines de interpretar las cláusulas predispuestas no tiene una vigencia irrestricta en cuanto no cabe considerar al apostador como un consumidor de productos o servicios, porque su participación no apunta a satisfacer una necesidad sino un deseo. De allí que argumenta, que no estamos en presencia de un contrato de adhesión común sometido a los principios y reglas interpretativos del derecho privado, como cualquier operatoria bancaria, de, de seguros, inmobiliaria, etc., sino un contrato de adhesión regido por las normas de derecho administrativo, organizado por la Autoridad Pública con fines de asistencia social, donde la voluntad del apostador se encuentra legítimamente restringida a la aceptación o no de las condiciones impuestas por aquélla que rigen el juego.

En su tercer agravio, la recurrente manifiesta que el sólo hecho de realizar apuestas en el sistema de Juego de los concursos sometidos a estudio, implica para los permisionarios y el público apostador el conocimiento y aceptación integral del Reglamento de Juego y demás normas que resulte de aplicación, implicando automáticamente el perfeccionamiento de un contrato de adhesión aleatorio y al portador, a cuyas cláusulas e integras condiciones, someten las partes. Agregando que la Caja de Asistencia Social-Lotería de Santa Fe y la Provincia de Santa Fe, no han violado ninguna norma, quienes precisamente vulneraron la reglamentación, son quienes pretenden cobrar un premio aclarando además que se trata de una participación en un Concurso de forma gratuita y no onerosa.

Por otro lado, en su cuarto agravio considera erróneo que el a quo considere que la responsabilidad del estado es la del principal por el hecho del agente.Argumenta que más allá de que el agenciero en modo alguno constituye un dependiente del Estado provincial ni es posiblemente seriamente asimilarlo, lo cierto es que el hecho de depositar un cupón en la urna no constituye la validación de la jugada, por el contrario el mismo debe someterse a una serie de requisitos que la normativa vigente en la materia Reglamento de los Concurso Extras de la Quiniela de Santa Fe.

Finalmente, se agravia por ser condenado a abonar la suma de cinco mil pesos en concepto de daño moral al menor. Sus argumentos aquí refieren a que en materia de responsabilidad contractual como sería la del caso, la indemnización por daño moral no es la regla sino la excepción, pudiendo el juez concederla sólo cuando las circunstancias del caso lo ameriten, en tal sentido en autos no está probado algún padecimiento o angustia que tenga por víctima al menor.

La actora contesta a fs. 171/175 y adhiere al recurso de la demandada a fs. 175/178 vto. Allí, se agravia considerando que la titular de la acción impetrada es la Sra. Correa por haber otorgado un poder por sí y por su hijo menor de edad y a partir de allí, la sentencia se endereza hacia la condena a favor de Correa, cuando ello no surge del tema traído a autos.Sostiene que la acción ha sido promovida por los padres de Mirko Palacios, ganador del Sorteo Extra de la Quiniela de la Provincia de Santa Fe, en nombre y representación del incapaz a fin que le sea abonado el premio obtenido y, por la injustificada conducta de la Caja de Asistencia Social – Lotería de la Provincia de Santa fe de abonar el premio.

Ingresando al tratamiento del recurso de la demandada, precisamente al primer agravio, relativo a la validez y consecuencias del acto del menor, corresponde comenzar advirtiendo que en los “Concursos Extras de la Quiniela de Santa Fe”, la relación entre el público apostador y la Caja de Asistencia Social reconoce su origen en un contrato de apuesta (Art. 2053 del Código Civil) a la vez sometido a las regulaciones que dictan las autoridades administrativas (art. 2069 Cód. Civil). En nuestra Provincia particularmente podemos destacar el “Reglamento General del Juego de Quiniela de Santa Fe”, el cual prevé que “realizar apuestas en las distintas Categorías del sistema de juego de Quiniela de Santa Fe implica para los Permisionarios y público apostador el conocimiento y aceptación integral del presente Reglamento de Juego. implicando automáticamente el perfeccionamiento de un contrato de adhesión aleatorio y al portador, cuyas cláusulas e integras condiciones someten a las partes” (art. 2). Y cuyo art. 40 prevé que “no podrán participar de las apuestas, ni por interpósita persona, los menores de dieciocho (18) años de edad.Las apuestas efectuadas en contravención a la presente disposición carecerán de derecho a percibir el premio que le hubiere correspondido”. En el caso de marras nos encontramos ante un contrato de apuesta del “concurso Extra” (N°594, según sorteo publicado fs.5), con la particularidad de que el apostador deposita los tickets originales de apuestas de la “Quiniela de Santa Fe” en las urnas especiales habilitadas al efecto en las bocas de expendio oficiales de la “Quiniela de SantaFe’ “o bien en las que pueda habilitar la Caja de Asistencia Social en su administración Central, delegaciones u otros locales que determine. Participan en dicho sorteo todos los tickets originales de apuestas de la “Quiniela de Santa Fe” cualquiera sea su modalidad, correspondientes a sorteos realizados en el período que para cada uno de ellos determine la programación respectiva y que en dicho lapso no hayan obtenido premio alguno ,y para tener derecho al premio en el caso de resultar favorecido en el sorteo respectivo que el ticket original de apuestas tenga escriturado el nombre y apellido y número de documento de identidad de su titular, admitiéndose como válidos aquellos donde se consignaren el o los nombres con iniciales y sin la especificación del tipo de documento de identidad. Los datos escriturados deberán coincidir con los que se consignan en el Documento de Identidad y en todos los casos la escrituración deberá ser legible (arts. 5, 6 y 7 Reglamento de los concursos extras de la “Quiniela de Santa Fe”).

En el caso de marras, nos encontramos ante contrato celebrado por un menor (incapaz de hecho o de ejercicio), es decir, un acto jurídico que podría revestir a simple vista un supuesto de nulidad meramente relativa (art. 1047 C.C.) en virtud de que no existe un motivo de orden público vinculado.Aclarado ello, la recurrente intenta anular el contrato que ha celebrado con un menor, el cual ha significado un beneficio para este último, pues luego de haber participado en el sorteo extra de la Quiniela de Santa Fe, el incapaz resultó beneficiado con el primer premio según la misma demandada lo publicó con n° de ticket, de agencia, nombre y apellido y n° de Documento(nómina obrante a fs. 5 y fs.83). Dicho sorteo fue realizado por funcionarios de la Caja de Asistencia Social de la Provincia, ante Escribano del Área Notarial, según surge del informe y acta agregados a fs.101/103, donde consta que fue extraído el ticket (“soporte”) del actor. Y se consigna el nombre y también el n° de Documento, que ponía en evidencia la posibilidad de que se tratara de un menor (n. 35.769.299, Acta del 08/10/2003. donde es notable la diferencia de numeración con los demás beneficiarios, fs.103), sin que ello moviera a los funcionarios actuantes a realizar la verificación del caso, procediendo por el contrario a cerrar el acto, cuyos resultados fueron luego publicados; esta actuación desvirtúa la vehemente afirmación de la demandada de que “la condición” del actor “sólo se dilucidó al presentarse a efectivizar el premio” (contestación, fs. 80 vta.). De allí, que no tiene justificación la negativa al pago ni puede la demandada pretender la nulidad del acto, ya que si bien existe una prohibición administrativa disponiendo que los menores no tienen derecho al premio en este tipo de contratos, no puede soslayarse que la demandada convalidó el acto o en todo caso concurrió a su realización, y además que la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (art. 1048 C.C.) “por cuanto ella se funda en la protección de un interés particular; ella tiene un beneficiario, un destinatario en cuyo favor opera la sanción legal de invalidez” (Conf. Llambías, J. J., “Código Civil Anotado” T. II B, pág.231. Abeledo-Perrot). En este sentido la jurisprudencia tiene dicho que la finalidad de la nulidad relativa “.consiste en la protección de la persona a fin de que su situación de inferioridad no se convierta en causa de males para el insano” (C. Civ., Sala A, LL 127-868) en nuestro caso, para el menor. A su vez hay que considerar que se trata de una transacción de escasa cuantía y propia de la vida cotidiana, pues los menores celebran compraventas de cosas de poco valor, como cuando contratan viajes en el transporte público o pagan un boleto para ir al cine o teatro y otras compraventas de características similares (un boleto de lotería). Dichos actos son el fruto de una costumbre que ha dado lugar a distintos debates en doctrina favoreciendo la validez y reconociendo una capacidad propia del menor, que surgía de una costumbre contra legem; o como sostenía otra postura, que eran contratos celebrados por los menores por mandato de sus representantes legales y también estaban aquellos que entendían que se trataba de actos nulos de nulidad relativa, confirmados por la inacción del titular. A tal punto llegó la doctrina que el Proyecto de 1998 en su art. 26 sostenía que “los menores pueden concertar los actos usuales correspondientes a su edad y condición” y actualmente se presumen realizados con la conformidad de los progenitores -art. 684 C.C. y C.(Lorenzetti,R. L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. IV, págs. 496/497. Rubinzal- Culzoni). En consecuencia, desconocer la validez de este acto sería ir en contra de la realidadsocial que tuvo en cuenta la doctrina en la evolución señalada, receptada positivamente en la nueva codificación.

Entiendo que los fundamentos que anteceden son suficientes para desestimar el recurso de apelación en cuanto cuestiona la decisión del a quo de hacer lugar al pago del premio.Ello no obstante me referiré a continuación a las críticas de los agravios segundo, tercero y cuarto, que adelanto no logran tampoco revertir el fallo apelado.

En primer lugar, no se puede obviar que el Permisionario es un representante del Estado Provincial, toda vez éstos tienen un reglamento administrativo específico (Decreto N° 1179, Anexo, Título II) que rige su designación, acciones y desempeño. Son designados con el fin de comercializar juegos en la Provincia de Santa Fe por la Caja de Asistencia Social a raíz de un acto administrativo que otorga un permiso precario mediante la suscripción de un contrato (art. 1 y 2). La presentación de la solicitud como aspirante a ser titular de un permiso, implica el conocimiento y aceptación integral del presente reglamento, de los reglamentos de cada juego y de toda otra disposición dictada por la Caja, no pudiendo con posterioridad alegar su desconocimiento (Art. 5). Dichas solicitudes solo serán aceptadas a exclusivo juicio de la Caja, teniendo en cuenta razones de oportunidad, mérito y conveniencia (art. 5). Los aspirantes a permisionarios para ello deben acreditar determinados requisitos y condiciones exigidas por el art. 7, y acompañar la documentación requerida por el art. 8. Y por si ello fuera poco, el reglamento prevé que la Caja fiscaliza el accionar de los permisionarios a través de inspectores designados a tal fin, pudiendo aplicar distintos tipos de sanciones según la entidad y reiteración de los incumplimientos detectados (art. 47 y siguientes). Este criterio también lo sostuvo, el Ministro del Más Alto Tribunal de la Provincia Dr. Gutierrez, quien determinó que “no puede soslayarse que los permisionarios son sujetos colocados por la organizadora del juego para agilizar y desarrollar su comercialización, por lo que si aquélla pretende no responder por sus agencieros, debe ejercer, dentro de sus posibilidades un control diligente y razonable tendiente a hacerlos cumplir las reglamentaciones vigentes, teniendo en cuenta para ello la especial complejidad de la organización de la cual se está hablando” (“Galian, Ernesto y ot.contra Caja de Asistencia Social y/u otros” AyS. T. 228, pág. 61-77). Sabido es que el Estado al emplear a otras personas para el manejo de funciones, lleva consigo la responsabilidad de su elección y por ello debe responder por los perjuicios que el permisionario hubiera a terceros en el desempeño de su función. En el caso en exámen, sin perjuicio de la actuación de funcionarios en la conclusión y validación del acto antes referido, y de que el procedimiento dispuesto por la demandada consiste simplemente en depositar el ticket en una urna especial ubicada en el local, debería igualmente considerarse que el permisionario pese a lo dispuesto en el Reglamento General del Juego de Quiniela de Santa Fe permitió participar del “Concurso Extra de la Quiniela de Santa Fe” a un menor de 18 años, en el que resultó ganador y hasta hoy la Provincia de Santa Fe se niega a entregar el premio.

Por otra parte, en atención al segundo agravio, la ley de defensa del consumidor resulta plenamente aplicable, toda vez que quedan obligados a su cumplimiento “todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios” (art. 2 ley 24240), entendiendo por tales a aquellas “personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social … la prestación de servicios” (Art. 1). La doctrina es coincidente en este sentido señalando que “resulta de toda obviedad que el proveedor que se dedica al rubro “juegos y apuestas” está incluido en la LDC. Y no solamente eso, su conducta deberá ser analizada con particular atención pues del otro lado de la relación tendrá sujetos que, en muchos casos, presentarán características de hivervulnerabilidad. El deber de trato digno y equitativo del art. 8 bis, LDC, jugará aquí un rol fundamental” (Conf. “Derecho Comercial. Defensa del Consumidor”. Autor: Chamatropulos, D. A., Directores:Chomer H. O., Sícoli, J. S. La Ley, T. IV, págs. 156/157). Y la jurisprudencia en concordancia con ello ha dicho que “La interpretación armónica de la ley 24.240 le impone a la Lotería Nacional Sociedad del Estado hacerse cargo de los daños cometidos por el agente por ella designado para la comercialización del servicio, como consecuencia de la infracción. El agente es representante de la Lotería Nacional, cuyos productos comercializa, frente a los consumidores y sus actos generan responsabilidad para su comitente quien posee facultades in eligendo y de control respecto del mismo” (“Speiser, Esther y otro c. Nocito, Julio y otro s/ daños y perjuicios”. El DERECHO. ADMINISTRATIVO. T. 2012, págs. 431/442). En rigor, se advierte que en el particular, cabe la aplicación de la interpretación “favor debilis” al contrario de lo que sostiene la recurrente. De este modo la responsabilidad de la Provincia de Santa Fe estaría dada por los términos del art. 40 de la ley 24.240 que dispone “.si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en lacosa o servicio.”. Como ya hemos adelantado, en la realización de las apuestas el Permisionario debe conocer la reglamentación y, contrariándola, no impidió que el menor introdujera con sus datos el ticket en la urna, indicando que lo hiciera con los datos de su madre a quien acompañaba . A mayor abundamiento, en cuanto a las consecuencias de dicha omisión, cabe recordar que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los p erjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art.1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad “por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas” (Fallos: 182:5 en ANALÍA ELIADES, “La responsabilidad del Estado: prospectiva y perspectiva de un clásico instituto jurídico que atraviesa nuestras vidas”. Infojus 06.05.13). Así considero que aún si el contrato no fuera válido, está clara la responsabilidad del Estado por la “falta de servicio”, entendida esta como la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa cuando la misma ocasiona dañosa los ciudadanos -figura que se aplica jurisprudencialmente en nuestro país desde el fallo “Vadell” y que fue tomada y agrega a la ley 26.944 – y sobre la que señala, Graciela Ritto que la expresión francesa “falta” (en alusión a la “falta de servicio”), que en francés es “faute”, tiene un significado mucho más amplio y más objetivo que el término culpa y tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa asignan carácter objetivo a la falta de servicio, la apreciación de la falta es una apreciación de elementos objetivos (Conf. ANALÍA ELIADES, “La responsabilidad del Estado…”).

En cuanto al daño moral, la recurrente no formula una crítica al fundamento del a quo, esto es, que el actor sufrió padecimientos y angustias como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada. Aduce que no están comprobados. Como es sabido, se trata de afecciones espirituales cuya apreciación deriva de la misma experiencia teniendo en cuenta el comportamiento habitual de las personas frente a ciertas situaciones. En este caso, especialmente si tomamos en cuenta la comprobada condición económica del actor menor de edad, seguramente generó en él un menoscabo espiritual la falsa expectativa de recibir como premio una importante suma de dinero que hubiese significado un beneficio y un cambio significativo en su vida.Este menoscabo además queda respaldado con la testimonial prestada por la señora Carina Gladis Rivarola, quien en respuesta a la pregunta séptima sostuvo que “quedaron muy mal, inclusive, me faltaron el respeto porque no se le pagaba el premio, a pesar de mis explicaciones y de haber hecho lo imposible para que le pagaran” y a la repregunta sobre la condición económica ha dicho que “son personas muy humildes y creo que viven de un plan”. De modo que coincido con el a quo en que el actor ha sufrido un daño moral resarcible, entendiéndolo “como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso y comprende los padecimientos y angustias, modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentirlo, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”(Partes: ROLDAN, Cristian Sebastián c/ OJEDA, OsvaldoAlberto y/u otross/ declaratoria de pobreza y juicio ordinario. Juzgado: Tostado – Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Tostado. Fecha: 18-09-2012).

Pasando a considerar el recurso adhesivo de la actora, le asiste razón en su agravio, por lo que corresponde dejar establecido que la condena al pago a Norma Beatriz Correa dispuesta por la sentencia apelada (fs.156), debe entenderse en el carácter de representante legal del actor, por lo que la demandada debe abonar las sumas de condena a Mirko Luis Palacio, quien como surge de las constancias de autos ha alcanzado la mayoría de edad y compareció por apoderado (fs. 192.) Por lo tanto se hará lugar al recurso adhesivo de la actora, modificando la sentencia y en su lugar disponer hacer lugar a la demanda de cumplimiento de contrato y en consecuencia condenar a la demandada, Provincia de Santa Fe a abonar al actor Mirko Luis Palacio la suma de cinco mil ($5.000). e igual suma en concepto de daño moral.En ambos casos con intereses desde la mora, con costas.

Voto por lo tanto por la desestimación del recurso de apelación de la demanda y la admisión del deducido adhesivamente por la actora, con costas a la accionada.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero vota en igual sentido y el Dr. Corti luego de analizar la cuestión se abstiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10.160.

A la tercera cuestión, el Dr. Casella dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar los recursos de nulidad y apelación de la demandada; 2) Hacer lugar al recurso adhesivo de la actora, modificando la sentencia alzada en cuanto a que el pago debe realizarse a Mirko Luis Palacio – hoy mayor de edad – ; 3) Imponer las costas a la recurrente perdidosa; 4) Regular los honorarios de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero vota en igual sentido y el Dr. Corti luego de analizar la cuestión se abstiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10.160.

Por ello, la CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar los recursos de nulidad y apelación de la demandada; 2) Hacer lugar al recurso adhesivo de la actora, modificando la sentencia alzada en cuanto a que el pago debe realizarse a Mirko Luis Palacio – hoy mayor de edad – ; 3) Imponer las costas a la recurrente perdidosa; 4) Regular los honorarios de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

CASELLA

CHAPERO

CORTI

En abstención

WEISS

Secretario de Cámara

A fin de establecer la base de cálculo de las regulaciones de honorarios del letrado de la parte demandada, corresponde tomar el monto de la demanda y no solo la parte por la que prosperó.

Partes: Morel Santa Isabel c/ Supermercados Norte S.A. s/ ind.

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes

Fecha: 23-nov-2015

A fin de establecer la base de cálculo de las regulaciones de honorarios del letrado de la parte demandada, corresponde tomar el monto de la demanda y no solo la parte por la que prosperó.

Sumario:

1.-No solo la parte de la demanda que prospera constituye el valor del proceso a los fines regulatorios, pues la base aparece determinada por la totalidad de las pretensiones articuladas por el demandante, ya que fue exactamente frente a todas ellas que la dirección letrada del demandado debió ejercitar su estrategia, sus defensas y sus pruebas.

Fallo:

En la ciudad de Corrientes, a los veintitrés días del mes de noviembre de dos mil quince, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Fernando Augusto Niz y Eduardo Gilberto Panseri, con la Presidencia del Dr. Guillermo Horacio Semhan, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Marisa Esther Spagnolo, tomaron en consideración el Expediente Nº L02 – 10915/5, caratulado: “MOREL SANTA ISABEL C/ SUPERMERCADOS NORTE S.A. S/ IND.”. Habiéndose establecido el siguiente orden de votación:

Doctores Fernando Augusto Niz, Guillermo Horacio Semhan y Eduardo Gilberto Panseri.

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE:

C U E S T I O N

¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:

I.- Contra la Resolución Nº 153 pronunciada por la Excma Cámara de Apelaciones en lo Laboral de esta ciudad obrante a fs. 705/707, que resolvió receptar parcialmente el recurso deducido por el Dr. Jorge O. Benchetrit Riera, por derecho propio, contra la Resolución N° 311 de fs. 659/663 vta., conforme los argumentos expuestos, éste interpone el recurso de inaplicabilidad de ley en tratamiento (fs. 708/721 vta.).

II.- El medio impugnativo en análisis ha sido planteado fundadamente y dentro del plazo de ley, contra una resolución que resulta equiparable a definitiva, al impedir la continuación de lo debatido y por las circunstancias que la originan; constatándose el cumplimiento del depósito previsto por el art. 104 de la ley 3540 (fs. 731 vta.).

III.- El tema que involucra la cuestión a decidir en el presente, sustentado en las pretensiones de que la base regulatoria a fin de calcular los honorarios correspondientes de los profesionales intervinientes debe ser la suma reclamada (siendo indiferente que la demanda haya sido receptada parcialmente o rechazada totalmente), se decidió en numerosos casos análogos por este Superior Tribunal, revocándose lo resuelto al respecto tanto en primera instancia, como por la Cámara.No advierto en el concreto caso cuestión o criterio novedoso por lo cual, ante la reiteración de cuestiones similares, señalaré que habiéndome impuesto detenidamente de las constancias de autos no advierto motivo para apartarme de los precedentes de este Superior Tribunal en diversas causas análogas. Así, cabe reiterar lo decidido en el más reciente de ellos: “TEMPORALE GABRIELA FERNANDA C/BANCO DE CORRIENTES S.A. S/INDEMNIZACION LABORAL (LABORAL)”, Expte. Nº EXP-69207/11, Sentencia N° 86, 7/10/15: “[.]

V.- Analizados los argumentos del recurrente y luego de un detenido análisis de las constancias de autos y de los fundamentos brindados por la Cámara “a quo” para confirmar lo decidido por el juez del primer grado, adelanto mi opinión en el sentido que el recurso en tratamiento debe ser recepcionado. El núcleo de la discusión en el presente radica en determinar la base de cálculo de la regulación de los honorarios del letrado recurrente. [.]Conforme lo antes reseñado, entiendo que la tarea del Tribunal “a quo” no se adecuó al marco legal aplicable a la cuestión, el que ya fuera extensamente desarrollado en los citados precedentes “Castillo Sahagun”, “Codas” y “Olmedo”, entre otros. Ello así pues, a fin de establecer la base de cálculo de las regulaciones de honorarios, corresponde tomar el monto del reclamo tal como fue tratado en el pronunciamiento de primera instancia, pues ésta es la pauta a considerar, ya que constituye el monto del proceso que resulta de la sentencia y que no debe confundirse con el de la condena, con el que puede o no coincidir, pues la sentencia o transacción resuelve un litigio mediante el rechazo de la pretensión o su acogimiento total o parcial, pero en todos los casos el juez o las propias partes se expiden sobre el total del reclamo.”Actuar de modo contrario, como lo hizo el inferior, importa olvidar que la discusión ha versado sobre la totalidad no sobre el importe en definitiva admitido, siendo la télesis de toda directiva arancelaria que persigue asociar las retribuciones con la envergadura del asunto sobre el que se despliega la faena”. (STJ Ctes., Sent. Laboral N° 80, 10/10/12, Expte. N° EXP-6918/7). Y, si bien es cierto que existen discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales respecto al tema motivo de embate en el presente, también lo es que este Superior Tribunal ya ha desarrollado su postura al respecto en las causas anteriormente citadas. Cabe aquí reiterar que cuando el art. 23 de la ley 5822 indica que “Se considerará monto del proceso la suma que resultare de la sentencia o transacción”, se refiere al monto demandado. “Dicho artículo coincide íntegramente con el art. 19 de la ley nacional N° 21.839 (con las reformas introducidas por la ley 24.432), existiendo -desde hace largo tiempo- innumerable doctrina y jurisprudencia que tratan este punto. En tal directriz, resulta útil señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en este sentido que “No existe diferencia alguna en los valores en juego según la pretensión deducida en la demanda prospere o sea rechazada, ya que, a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho incorporado al patrimonio del interesado, como la admisión de que el supuesto derecho no existe.” (Fallos: 312:682). Asimismo, el Alto Tribunal sostuvo en forma reiterada que “Para regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la causa, en los supuestos de haberse rechazado totalmente la demanda, corresponde considerar como monto del juicio la suma reclamada al promoverse la acción” (Fallos: 308:2257; 315:2353; 317:1123, entre tantos otros). (Lo subrayado me pertenece). [.] Asimismo, también ya tiene decidido este Superior Tribunal conforme la postura de reconocidos Jueces y Doctrinarios locales que han comentado las normas arancelarias aplicables (decreto ley 100/00 y ley 5822/08) como son los Dres. Julio E. Castello y Carlos A. Rodríguez que:”[.] El argumento central que campea tal postura es que a los fines de determinar la base regulatoria debe tenerse en cuenta que el interés económico del pleito no varía según que la pretensión deducida prospere o sea desestimada y, ello, entiendo, tanto si el acogimiento es integral como si la demanda prospera, como en el caso de autos, solo parcialmente, ya que lo nuclear que debe ponderarse a los fines de determinar el monto del proceso y por ende, la base regulatoria que permita fijar los estipendios de los profesionales que desplegaron su labor en pos de sostener o repeler una pretensión en el juicio, son los “valores en juego”, esto es, aquel interés económico cuya suerte final se dirime en la sentencia que podrá acogerlo totalmente, rechazarlo íntegramente o admitirlo parcialmente, pero que durante el proceso se halla en “suspenso” la posibilidad de cualquiera de aquellas alternativas. Si el fallo solo condena al pago de una porción del total reclamado, ello no quita que lo que estuvo en discusión ha sido la totalidad de lo reclamado, lo valorado por el Juez es toda la pretensión pero lo que halla amparo jurídico, según su leal saber y entender, es la porción de condena.” “De tal modo no resulta justo ni equitativo que para fijar los honorarios profesionales de los abogados que pusieron su esfuerzo intelectivo en la defensa o rechazo del total reclamado, solo se pondere la porción de condena. “Cuando la demanda progresa de modo parcial, la situación es equiparable al vencimiento mutuo, por lo que, a los fines de regular honorarios, deberá tenerse en cuenta, no solo el monto de la condena, sino también el monto reclamado, por significar éste el valor discutido en el juicio” (Finkelberg-Ure, “Honorarios de los profesionales del derecho”, pág. 144).” “De tal modo, “no solo la parte de la demanda que prospera (a veces puede ser ínfima) constituye el valor del proceso.Dicha base, por el contrario, aparece determinada por la totalidad de las pretensiones articuladas por el demandante, pues fue exactamente frente a todas ellas que la dirección letrada del demandado debió ejercitar su estrategia, sus defensas y sus pruebas. Dicho contenido económico patrimonial, sin ninguna clase de cortapisas, constituye por otro lado el eje del debate jurídico procesal” (extracto del artículo publicado en LL, 1995-E, pág. 94, del Dr. Carlos Ernesto Ure, “Honorarios. Valor del proceso y monto de la condena”). Y, continuando dicho autor “A partir de la plataforma expuesta, corresponderá asignar entonces, en un mismo juicio, una retribución al letrado del actor tal como si hubiera triunfado (en la parte proporcional de su planteo que es aceptado), y otra con escala menor, para el segmento de su reclamo que es desestimado. Recíprocamente, y con los porcentajes que correspondan, una metodología igual se deberá seguir con relación al abogado de la parte demandada”. En ese sentido se expidió el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del 30/9/1975, en la causa “Multiflex S.A. v. Consorcio de propietarios Bartolomé Mitre 2257/59″, JA, 1976-I-535; ED, 64-250; y LL, 1975-D- 297), en que el voto del Dr. Augusto C. Belluscio expresó que en las demandas admitidas parcialmente no puede desatenderse el importe reclamado, tomando como base el importe admitido, puesto que así se olvida que la discusión ha versado sobre la totalidad y no sobre el importe admitido (conforme el voto referido en el plenario de mención, al que adhirieron la totalidad de los restantes integrantes de la Cámara).” (S.T.Just. Ctes., Resoluc. Nº 45, 18/02/14, Expte. N° ST1 20895/2 “ABIB, JORGE ANTONIO C/HONORABLE CAMARA DE SENADORES DE LA PROVINCIA Y/O ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”). [.]”.

IV.- Asimismo cabe reiterar que, consecuentemente, encontrándonos frente a una situación semejante a las anteriormente invocadas, corresponde análoga respuesta judicial, sin que sea posible admitir soluciones desiguales sin comprometer el ord en y la seguridad jurídica.”Es ello, precisamente, lo que el Máximo Tribunal Provincial ha sugerido a los jueces inferiores mediante la Acordada citada por el recurrente, siendo prudente que -como reiteradamente dijo la Corte Suprema- sus pronunciamientos tienen efecto, al menos, de vinculación moral hacia los tribunales inferiores, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (CSJN, Fallos: 212:160; 212:253; 256:28; 261:173).” (STJ Ctes., Sentencia Laboral N° 14/14, Expte. N° L04 5255/6). Por lo que a fin de establecer la base de cálculo de las regulaciones de honorarios en este proceso, corresponde tomar el monto del reclamo del modo como procedió el profesional ahora recurrente [.], ya que constituye el monto del proceso que resulta de la sentencia y que no debe confundirse con el de la condena. Sin costas en esta instancia al no mediar oposición, ordenándose la devolución del depósito de ley efectuado por el recurrente.

V.- Por todo lo hasta aquí desarrollado y, de compartir mis pares el voto que propicio, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 708/721 vta. y, en su mérito, revocar la Resolución N° 153 (fs.705/707) y la N° 311 (fs. 659/663 vta.). Sin costas en esta instancia atento a la falta de oposición; con devolución del depósito económico al recurrente. Remitir los autos a la Cámara de origen a fin de que tome razón de lo aquí decidido y luego los reenvíe a Primera Instancia para el dictado de una nueva resolución regulatoria de honorarios, en base a las pautas dadas.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice: Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Fernando Augusto Niz, por compartir sus fundamentos.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR EDUARDO GILBERTO PANSERI, dice: Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Fernando Augusto Niz, por compartir sus fundamentos. En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: SENTENCIA Nº 96

1°) Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 708/721 vta. y, en su mérito, revocar la Resolución N° 153 (fs.705/707) y la N° 311 (fs. 659/663 vta.).

2°) Sin costas en esta instancia atento a la falta de oposición; con devolución del depósito económico al recurrente. 3°) Remitir los autos a la Cámara de origen a fin de que tome razón de lo aquí decidido y luego los reenvíe a Primera Instancia para el dictado de una nueva resolución regulatoria de honorarios, en base a las pautas dadas.

4°) Insértese y notifíquese.

Fdo. Dres. Fernando Niz

Guillermo Semhan

Eduardo Panseri.

Procede como base del cálculo de los emolumentos para el letrado, el monto perseguido en el litigio y no aquél por el cual prosperó el reclamo.

Partes: Iturriaga Julio Alfredo c/ Domech de Brettos Luisa Nélida s/ cobro de dólares estadounidenses

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 4-feb-2016

Como base del cálculo de los emolumentos para el letrado procede el monto perseguido en el litigio y no aquél por el cual prosperó el reclamo.

Sumario:

1.-Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento apelado en cuanto, al rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley deducido, dejó firme la base para el cálculo de los honorarios de los letrados, la cual fue fijada por el monto del proceso por el que prosperó el reclamo del actor, y soslayando los intereses defendidos por los profesionales, pues la exégesis formulada por la cámara en cuanto a que no resultaba aplicable en la especie el art. 23 del arancel local – dec-ley 8.904/77-pues no se configuraba el supuesto de una pretensión totalmente rechazada constituye una afirmación meramente dogmática sin respaldo en las constancias de la causa, habida cuenta que al así razonar el a quo soslayó la importancia económica del pleito, representada por el reclamo inicial, que dio origen a la traba de embargo por idéntica suma que se mantuvo durante todo el trámite del juicio.

Fallo:

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 4 de febrero de 2016. –

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Alejandro Melas y Juan Sebastián Galdós en la causa Iturriaga, Julio Alfredo c/ Domech de Brettos, Luisa Nélida si cobro de dólares estadounidenses”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que el contador Julio Alfredo Iturriaga pactó con Luisa Nélida Domech de Brettos la prestación de servicios profesionales para desempeñarse como “albacea testamentario” y “asesor impositivo contable” en la sucesión abierta por el fallecimiento de su cónyuge. En junio de 2002, la viuda suscribió un reconocimiento de deuda por la suma de 307.560 dólares estadounidenses que abonaba mediante una cuota mensual hasta que, en septiembre del mismo año, la deudora dejó sin efecto el acuerdo. Iturriaga reclamó, entonces, el pago de los honorarios adeudados y obtuvo la traba de embargo preventivo por ese monto (fs. 611).

2°) Que en primera instancia se rechazó íntegramente la demanda y la cámara confirmó en lo principal lo decidido. Con todo, el tribunal ordenó que en la etapa de ejecución de sentencia se designara un perito contador para fijar el valor de cuatro tareas que -por asesoramiento contable- habían sido desarrolladas por Iturriaga en el expediente sucesorio. Asimismo, la alzada confirmó la condena en costas al actor -100%-, e impuso las de esa instancia en un 80% a cargo de Iturriaga y el 20% restante a cargo de la demandada.

3°) Que dichos trabajos -únicos reconocidos con derecho a retribución- fueron estimados en $ 8.310,84 (fs. 1759/ 1760), suma que -a su vez- se consideró saldada en virtud de las cuotas abonadas por la deudora (fs. 1714). Al momento de calcular los emolumentos, se consideró dicho monto como base de cálculo y se reguló en $ 1.040 el estipendio correspondiente a cada uno de los letrados de la demandada por su labor desplegada durante ocho años de litigio.4°) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que -al rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley deducido- dejó firme la base para el cálculo de honorarios, los doctores Alejandro Melas y Sebastián Galdós interpusieron el recurso extraordinario cuya denegatoria dio origen a la presente queja.

5º) Que si bien, como regla, las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos planteados por ante los tribunales locales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria -en virtud del carácter fáctico y procesal de las cuestiones que suscitan- cabe hacer excepción a ese principio cuando la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente, lo que se traduce en un menoscabo de la garantía del debido proceso (Fallos: 317:1133, entre otros) .

6º) Que al decidir del modo descripto el a quo dejó firme la exégesis formulada por la cámara en cuanto a que no resultaba aplicable en la especie el art. 23 del arancel local pues no se configuró el supuesto de una pretensión totalmente rechazada y consideró que el remedio había sido insuficientemente fundado, en cuanto no había logrado demostrar el equívoco o la sinrazón de lo resuelto.

7º) Que esa argumentación constituye una afirmación meramente dogmática sin respaldo en las constancias de la causa, habida cuenta que al así razonar el a qua soslayó la importancia económica del pleito -puesta de resalto en el remedio por ante él deducido- representada por el reclamo inicial de 307.560 dólares estadounidenses, que dio origen a la traba de embargo por idéntica suma que se mantuvo durante todo el trámite del juicio. De ahí que, al considerar como monto del proceso al valor por el que prosperó el reclamo del actor, se convalidó una remuneración que por resultar desproporcionada con los intereses defendidos por los profesionales, menoscababa en esa misma medida el derecho constitucional que aducen vulnerado. 8°) Que, en tales condiciones, y toda vez que media nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantías constitucionales’ invocadas, corresponde descalificar la sentencia en cuanto fue materia de agravio (art. 15 de la ley 48).

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo con los alcances indicados. Reintégrese el depósito de fs. 43. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo. Con costas. Notifíquese y remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA

Por aplicación del nuevo CCivCom., para determinar la competencia en la apertura de un sucesorio no se considera el último domicilio del causante, sino los bienes relictos dejados en la República.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: I

Fecha: 18-ago-2015.

Por aplicación del nuevo Código Civil y Comercial, para determinar la competencia en la apertura de un sucesorio no se considera el último domicilio del de cujus, sino los bienes relictos dejados en la República.

 

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia que rechazó la apertura de un proceso sucesorio por entender que no resultaba competente, al haber fallecido el causante en un domicilio en el exterior, pues por aplicación del CCivCom. ya no resulta gravitante el último domicilio del de cujus, sino los bienes relictos dejados en la República, los que configuran la situación prevista en el art. 2643 del nuevo ordenamiento.

2.-El legislador del nuevo código de fondo adoptó en materia de competencia en los procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión, que traslada a las normas de Derecho internacional Privado, disponiendo en el art. 2643 Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos .-

3.-Resulta ajustado a derecho subsumir el caso en las normas del nuevo Código de fondo para dilucidar la cuestión debatida, pues si bien la regla es que el Derecho Sucesorio intestado se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante, las normas de naturaleza procesal son aplicables a los procedimientos en trámite siempre que esta aplicación no implique afectar situaciones ya agotadas.

Fallo:

Azul, 18 de Agosto de 2015

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

I)Llegan los autos a la Alzada con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 30 -y fundado a fs. 32/34- por la letrada apoderada de la presunta heredera del causante, Srta. Lais Aparecida Adao G. -conf. fs. 25-, contra la resolución de fs. 29 y vta., en la que el Sr. Juez de Primera Instancia rechaza la apertura, por ante su Juzgado, del proceso sucesorio del Sr. J. C. G., en virtud de lo establecido en el certificado de defunción obrante a fs. 22, en el cual se observa que el mismo residía en el Municipio de Leme, Estado de San Pablo, República Federativa de Brasil, y de acuerdo con lo normado por el art. 3284 del Cód. Civil “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto”.-

II)En lo sustancial, la apelante centra sus agravios en el hecho de que el último domicilio del causante se sitúa en la ciudad de Tandil -conf. fs. 9 y vta.-, encontrándose al momento de su fallecimiento en el Estado de San Pablo, Brasil, de visita en el domicilio de su hija. Agrega que aun en el supuesto de que se considerase dicho domicilio el que resulta del certificado de defunción, igualmente sería competente el a quo por existir bienes relictos en nuestro país. Refuerza ésta última conclusión citando el art. 2643 del Código Civil y Comercial de la Nación, que contempla la situación de marras arribando a la solución antedicha. Luego de citar copiosa doctrina y jurisprudencia en la materia, manifiesta por último que, habiendo quedado sentado que es juez competente el nacional, en virtud del art.2644 del cuerpo legal nombrado, la sucesión se rige por el derecho del lugar del último domicilio del difunto, excepto respecto de los inmuebles situados en el país, para los que rige el derecho argentino.-

III)Expuestos los agravios en los términos antes referidos, corresponde ahora adentrarnos en el análisis de la cuestión controvertida.-

En forma previa a toda disquisición, es menester determinar si en el caso es de aplicación el recientemente entrado en vigor Código Civil y Comercial, o si por el contrario, es dable regir el asunto conforme las previsiones del anterior legislador.-

Expresa la Dra. Kemelmajer de Carlucci en una reciente obra que aborda la problemática del derecho transitorio a propósito de la sanción del nuevo ordenamiento civil y comercial que “la regla es que el Derecho Sucesorio intestado se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante. No obstante, las normas de naturaleza procesal son aplicables a los procedimientos en trámite siempre que esta aplicación no implique afectar situaciones ya agotadas”. En otro pasaje refiere que “Hay reglas que se aplican a los juicios abiertos, aun cuando la muerte se haya producido antes, por tener naturaleza procesal (arts. 2335-2362).” (aut. cit., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1era. Ed., 2015, págs. 166 y ssgts.).-

Así interpretada la cuestión, creemos que resulta ajustado a derecho subsumir el caso de marras en las normas del nuevo Código de fondo para dilucidar la cuestión debatida.-

Partimos entonces del art. 2336, que en su primer párrafo reza “Competencia.La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del libro Sexto.” (el resaltado nos pertenece).-

Vemos entonces que el legislador adoptó en materia de competencia en los procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión, que nos traslada a las normas de Derecho internacional Privado. Allí, el art. 2643 dispone “Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.-

Con la incorporación de la hipótesis prevista en la segunda parte del artículo transcripto se viene a zanjar una discusión doctrinaria y jurisprudencial, que en su mayoría, se volcaba por esta solución (ver, por caso, dos comentarios al fallo “Nardi, J. Carlos s/ Sucesión”, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, del 18.12.2014: Gutiérrez Dalla Fontana, “Competencia en materia sucesoria. Su regulación en el Código Civil y Comercial (Ley 26994)”, RC D 331/2015; Lozano, Raúl Gustavo, “Sucesorio abierto en Argentina, con el último domicilio del causante en Brasil y Bienes inmuebles relictos en Argentina”, publicado en DJ 03/06/2015, 15).-

IV)Habiendo aclarado el panorama normativo actual, es dable ahora analizar debidamente las constancias de autos.-

Según consta en el certificado de defunción arrimado a la causa -fs. 22 y vta.- el último domicilio del causante se situó en la República de Brasil, precisamente en Lombardi N° 137, Leme, San Pablo. A su vez, agrega la apelante que el acervo hereditario se compone de bienes con asiento en la ciudad de Tandil, adjuntando como prueba los Informes de Dominio que obran en los presentes actuados a fs. 12/13vta.De ellos surge que los bienes referidos son de propiedad, entre otros condóminos, de Beatrice Roberta Lilly Jackson y Sealy, de quien el causante sería heredero. En prueba de ello, se ofrecen los autos “Jackson Beatrice Roberta y Otro s/ Sucesión Ab intestato” -Expte. N° 26114-, de trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 de la Ciudad de Tandil.-

Teniendo a la vista la causa citada en el párrafo anterior, este Tribunal puede corroborar, según surge de la declaratoria de herederos -conf. fs. 28 y vta. del Expte. 26114-, que efectivamente el causante de autos es heredero de quien figura como cotitular dominial en los informes de fs.12/13 y vta.-

Es así que, atento a las consideraciones vertidas en el apartado III) de la presente, ya no resulta gravitante en el caso de marras el último domicilio del de cujus, sino los bienes relictos dejados en la República, los que configuran la situación prevista en el art. 2643 del Código Civil y Comercial, determinando ello que resulte competente para entender en autos el Sr. Juez a quo.-

Por todo ello, se Resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación impetrado a fs. 30, y en consecuencia, revocar la resolución de fs. 29 y vta.; 2) Devolver los autos a la instancia de origen para que continúe su trámite; 3) Sin costas en atención al modo en que se originó la cuestión, difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad prevista en el art. 31 del decreto/ley 8904/77. Notifíquese y devuélvase.-

Ricardo César Bagú

Juez

Esteban Louge Emiliozzi

Juez

Lucrecia Inés Comparato

Juez

Ante mi

Yamila Carrasco

Secretaria

A los fines de la apertura de la sucesión, el fallecimiento del causante puede probarse mediante la presentación del certificado de defunción emanado del Registro Civil.

Admisibilidad de la acreditación de la muerte del causante a través de un certificado de defunción.

Sumario:

1.-Se revoca la resolución que no tuvo por acreditada la muerte del causante por haberse acompañado un certificado de defunción y no un acta, pues a los fines de la apertura de la sucesión el fallecimiento del causante puede probarse mediante la presentación ante el juez del certificado emanado del Registro Civil de las personas en el cual conste la muerte de aquél cuya sucesión se trate.

2.-Si bien el art. 96 del CCivCom. edicta que la muerte de las personas fallecidas en la República se prueba con las partidas del Registro Civil, las condiciones en las cuales tales partidas pueden ser expedidas están contempladas en la legislación especial, lo que significa que la nueva normativa ha simplificado y actualizado la legislación anterior.

Fallo:

Necochea, de Noviembre de 2015.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación en subsidio interpuesto a fs. 20vta. contra la providencia de fs. 19 que en su parte pertinente ordena: “Atento que la documentación obrante a fs. 8 es certificado de defunción y que lo requerido por el art. 96 del CCy C., es a los fines de probar la muerte del causante, acta de defunción, estése a lo ordenado oportunamente”.

Agravia al apelante el auto impugnado en tanto aduce que a fs. 8 del presente se encuentra agregado un instrumento público como lo es el certificado de defunción del causante expedido por el Ministerio de Gobierno y Justicia de la Dirección Provincial del Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires que resulta suficiente como medio de prueba a fin de acreditar el fallecimiento para procederse a la apertura de la sucesión.

El recurso debe prosperar.

Si bien el art. 96 del Cód. Civ. y Com. edicta que la muerte de las personas fallecidas en la República se prueba con las partidas del Registro Civil, las condiciones en las cuales tales partidas pueden ser expedidas están contempladas en la legislación especial (conf. Lorenzetti “Cód. Civ. y Com. de la Nación” T° X, p. 411, com. art. 96), lo que significa que la nueva normativa ha simplificado y actualizado la legislación anterior.

Concretamente en nuestro ámbito la cuestión está prevista en los arts. 24 y 25 de la Ley Orgánica del Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires N° 14.078.

Siendo ello así y conforme lo dispuesto en los artículos de la ley citada, ha de concluirse que a los fines de la apertura de la sucesión el fallecimiento del causante puede probarse mediante la presentación ante el juez del certificado emanado del Registro Civil de las personas en el cual conste la muerte de aquél cuya sucesión se trate (conf. Lorenzetti ob. cit. com. al art. 2340; María Victoria Pereira “Código Civil y Comentado de la Nación”. Dir. Graciela Medida, Julio C. Rivera. com. al art. 96; Graciela Medina “Proceso Sucesorio” p. 124 y ss. y jurisp. allí cit. y 155), por lo cual y tales efectos en autos ha de tenerse por suficientemente probado el fallecimiento del causante con el certificado de defunción obrante a fs. 8 atento su calidad de instrumento público emanado del Registro de la Personas y con los alcances que establece el art. 296 inc. b) del CC y C., lo que así se decide. Devuélvase (arts. 47/8 Ley 5827).

Dr. Oscar A. Capalbo

Dr. Fabián M. Loiza

Juez de Cámara Juez de Cámara

Dra. Daniela M. Pierresteguy

Secretaria

 

El accidente sufrido durante una escala del viaje es responsabilidad del transportista, pues la responsabilidad objetiva se extiende a toda la duración del contrato.

Partes: D’Apice Diana Virginia c/ Derudder Hermanos S.R.L. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 27-oct-2015.

El accidente sufrido durante una escala del viaje es responsabilidad del transportista, pues la responsabilidad objetiva se extiende a toda la duración del contrato.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la atribución de responsabilidad por las lesiones sufridas para la actora, pues el art. 184 del CCom. responsabiliza objetivamente al transportista por los daños que sufran los pasajeros mientras dure el contrato de transporte, y las escalas, -momento en que ocurrió el infortunio-, quedan comprendidas en el itinerario, y dicha responsabilidad se mantiene en cada una de ellas.

2.-Debe confirmarse la responsabilidad del transportista por las lesiones sufridas por la actora en la escala programada en el viaje pues le incumbía a aquel probar el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder, para eximirse de las consecuencias referidas, y no lo ha hecho (conf. Art. 184 del CCom.).

3.-Se confirma la procedencia y monto de la reparación del daño moral pues está fuera de toda duda la angustia que generó el accidente en la actora, quien además del dolor que sufrió durante todo el tiempo que duró su rehabilitación, se vio limitada seriamente en su movilidad y no tuvo la aptitud de llevar una vida normal, ni siquiera para atender sus necesidades más básicas porque dependía de un acompañante.

4.-No corresponde limitar la cantidad establecida por el concepto de gastos asistenciales pues con independencia de que la actora haya sido atendida por la obra social, cabe señalar que la cobertura de las mismas está restringida a un porcentaje del valor de las prestaciones, entre los que no se encuentran los padecimientos de la actora.

5.-De conformidad con lo prescripto por el art. 7 del CCivCom. corresponde juzgar que el presente caso está regido por el ordenamiento civil y comercial vigente al momento de los hechos.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de octubre del año dos mil quince, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “D’Apice Diana Virginia c/ Derudder Hermanos S.R.L. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:

I. Diana Virginia D’Apice demandó ante el fuero civil, a la firma Derudder Hermanos S.R.L. (en adelante “DERUDDER”) por el cobro de $87.400 con más los intereses y las costas del juicio, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas durante su viaje de vuelta desde Entre Ríos a la terminal de Retiro en un micro perteneciente a la empresa demandada (ver fs. 44/51).

Refirió la actora que había contratado con DERUDDER un paquete turístico con destino a Federación, Provincia de Entre Ríos. Relató que durante el viaje de vuelta a Buenos Aires, se bajó en una de las paradas programadas y que minutos después, cuando estaba volviendo al micro, tropezó y cayó al piso lesionándose. Afirmó que la caída había sido provocada por la llamada intempestiva de la empresa para continuar el viaje y por el modo inapropiado en que el micro estaba estacionado para el ascenso de los pasajeros. Sostuvo que sufrió una “fractura de epífisis de cúbito (miembro superior) y peroné (miembro inferior)” (fs. 45), la que trajo como consecuencia “una lesión de menisco interno de rodilla derecha, con desgarro del cuerno posterior y prolapso del cuerpo, subluxación externa y edema prepatelar, infrapatelar que provoca dolor, y trastorno severo para la ambulación” (fs. 45, último párrafo).

Encuadró su reclamo en la órbita de la responsabilidad objetiva, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código de Comercio.

El juez Civil se declaró incompetente (fs. 54), y remitió la causa a este fuero en el que quedó radicada (ver fs. 56vta./58vta.).

A fs.98 la actora amplió la demanda contra ACE SEGUROS S.A., quien contestó el traslado de la demanda oponiendo como excepción la inexistencia de seguro (fs. 135/137vta.). Frente a ello la actora desistió de la acción contra la compañía (ver fs. 141 y resolución de fs. 486).

II. A fs. 187/193vta. compareció DERUDDER contestando el traslado de la demanda. Aportó su versión de los hechos, impugnó los rubros y montos reclamados y, en resumidas cuentas, alegó la culpa de la víctima como eximente de su responsabilidad por lo que solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

En esa oportunidad denunció como aseguradora a PROTECCIÓN MUTUAL DE SEGUROS DEL TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS (en adelante “PROTECCION MUTUAL”) pidiendo que se la citara en garantía (fs. 193, punto XII).

A fs. 239/241vta. PROTECCIÓN MUTUAL se presentó y contestó la citación en garantía. Corroboró la vigencia del seguro pero invocó la franquicia convenida con el tomador (fs. 239vta., punto IV). En lo restante, adhirió al responde de la demandada íntegramente (fs. 240vta., punto VI).

III. El señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a DERUDDER y a PROTECCIÓN MUTUAL -con los límites de la franquicia- al pago de $42.400 con más los intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días computados, desde el hecho -18/09/2006- para los daños ya sufridos, hasta el efectivo pago. Para los gastos futuros (tratamiento psicológico), hizo correr los accesorios desde el momento en que el fallo quedara firme. Impuso la totalidad de las costas a las condenadas.

IV. Contra dicho pronunciamiento apelaron la demandada y la citada en garantía (fs. 510/vta., y auto de concesión de fs. 514), quienes expresaron agravios a fs. 519/522, dando lugar a la contestación de fs.524/526vta.

Existen recursos contra las regulaciones de honorarios que serán tratados, según sea el resultado al que se arribe, al finalizar el presente Acuerdo.

Los apelantes se agravian de la responsabilidad endilgada a la transportista. Al respecto reiteran que hubo culpa de la víctima en el hecho, y agregan que la dársena con la que tropezó la señora D’Apice no es de su propiedad sino de la terminal en la que se produjo el accidente (fs. 519, punto II). Se quejan también de los montos otorgados por los rubros daño moral y gastos asistenciales por considerarlos elevados (fs. 520/521, puntos IV y V). Por último, cuestionan los intereses fijados, solicitando se aplique “un interés puro del 6% anual o la tasa pasiva del BCRA, desde la fecha del hecho hasta el dictado de la sentencia” (fs. 521vta., anteúltimo párrafo).

V. Responsabilidad

Por cuestiones de orden lógico abordaré en primer lugar la queja relativa a la responsabilidad.

Antes de tratar los agravios atinentes a este tema, es necesario que me expida sobre el derecho aplicable en virtud de la sanción y promulgación del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994 B.O. 8/10/2014, en adelante CCyCN) y de la vigencia que al momento de los hechos y de la traba de la litis tenían los Códigos Civil y Comercial sustituidos por aquél.

Sobre el particular ratifico mi adhesión al considerando V del voto de la doctora Graciela Medina en la causa n° 11.095/03 del 21/10/15 a cuyos fundamentos me remito.

En consecuencia y de conformidad con lo prescripto por el artículo 7 del CCyCN juzgo que el presente caso está regido por el ordenamiento civil y comercial vigente al momento de los hechos.

De las dos quejas vinculadas al tema del epígrafe, una de ellas, la que trata sobre el riesgo derivado de las construcciones existentes en la dársena donde se detuvo el micro, no integró la litis.En efecto, ni en el responde de DERUDDER ni en la contestación de la aseguradora, fue planteado ante el juez de primera instancia (artículos 34 inciso 4, 164 inciso 3, 330 incisos 3 y 4, y 357 inciso 2 del Código Procesal, DJA 26.939). Por ende, queda excluido de la jurisdicción revisora (artículo 278 del Código Procesal, DJA 26.939).

Cabe reiterar, una vez más, que el artículo 184 del Código de Comercio responsabiliza objetivamente al transportista por los daños que sufran los pasajeros mientras dure el contrato de transporte. Dado que las escalas quedan comprendidas en el itinerario, dicha responsabilidad se mantiene en cada una de ellas (artículo 184 del Código de Comercio; conf. Zabala Rodriguez C.J., Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1959, Tomo I, pág. 207 a 215 y 219 a 222; esta Sala, doctrina causa n°4103 del 14/08/1986 y sus citas, entre otras; Sala II, doctrina causa n°7668 del 20/02/1979). Le incumbe al transportista probar el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder, para eximirse de las consecuencias referidas.

En el sub lite el accidente ocurrió en una de las paradas previstas y decididas por la demandada, por lo que la obligación a cargo de DERUDDER subsistía. La culpa de la víctima aducida por la empresa, no pasó de ser un mera manifestación, es decir, carente de sustento probatorio (artículo 377 del Código Procesal).

Por lo expuesto, corresponde desestimar el agravio de las apelantes y confirmar este aspecto del pronunciamiento.

VI.Definida la responsabilidad de DERUDDER y de PROTECCIÓN MUTUAL analizaré las quejas expuestas por los recurrentes respecto de la cuantía de los rubros indemnizatorios.

a) Daño moral.

En su escrito inicial, la actora solicitó la suma de $18.000 por daño moral y $20.000 en concepto de daño psíquico.

El juez otorgó la suma de $20.000 por daño moral, incluyendo el daño psicológico por no considerarlo, en principio, una categoría autónoma.

Los demandados se agravian de tal condena por considerarla elevada y solicitan la reducción del monto establecido.

El perito psicólogo en su informe indicó que la señora D’Apice presentaba “una personalidad que se encuentra dentro de la normalidad, sobre la cual se ha injertado un proceso psicorreactivo de índole neurótico con indicadores de rasgos depresivos y fóbicos (reacción vivencial anormal)- que tienen un carácter reactivo debido a que se instauran en reacción y en respuesta a la denominada situación vivenciada por la examinada traumática -accidente en la vía pública-” (fs. 324, punto 6). Concluyó que presentaba una limitación equivalente a un 12% del VTO, según el Baremo para Daño Psíquico y Neurológico de Castex y Silva (fs. 322/325, en especial fs. 325). No estoy contemplando esa minusvalía desde el punto de vista económico, sino tomando en consideración las consecuencias que ella produce en la esfera de la intimidad, esto es, las frustraciones por el detrimento de la realización íntegra de la persona.

Está fuera de toda duda la angustia que generó la situación de autos en la actora, quien además del dolor que sufrió durante todo el tiempo que duró su rehabilitación, se vio limitada seriamente en su movilidad y no tuvo la aptitud de llevar una vida normal, ni siquiera para atender sus necesidades más básicas porque dependía de un acompañante.En virtud de lo expuesto y del prudente criterio judicial que guía la cuantificación de esta partida, me parecen adecuados los $20.000 reconocidos por el magistrado, los que corresponde confirmar (artículo 166 del Código Procesal).

b) Gastos asistenciales.

En su tercer agravio los recurrentes solicitan que se limite la cantidad establecida en el fallo por este concepto toda vez que “las atenciones médicas y farmacéuticas fueron abonadas por terceros” (fs. 520vta., punto V).

Al respecto, cabe aclarar que los gastos asistenciales no se tratan únicamente de las prestaciones o medicamentos, sino que comprenden otras erogaciones tales como el traslado, personal para cuidado, entre otras. Adviértase que la actora sufrió una “fractura de cúpula radial, fractura avulsión de maléolo peroneo derecho y un traumatismo de rodilla izquierda” (fs. 359) que llevó a la inmovilización de su brazo izquierdo con un “yes o braquio palmar” durante 45 días; y que tuvo que utilizar bota corta de tobillo derecho como parte del tratamiento (ver historias clínicas agregadas a fs. 3023/303 y 310/311vta., y pericia médica de fs. 359/364).

Por lo demás, con respecto al argumento de los apelantes relativo a que la actora fue asistida por la Obra Social Ciudad de Buenos Aires a la que era afiliada, cabe señalar que la cobertura de las obras sociales está usualmente restringida a un porcentaje del valor de las prestaciones, salvo casos puntuales establecidos expresamente por la autoridad correspondiente -v. gr. diabetes, HIV, etc.- entre los que no se encuentran los padecimientos de la actora.

En virtud de lo manifestado, del tiempo en que se encontró inmovilizada la demandante y del tratamiento que debió efectuar, estimo que la suma de $2.400 otorgada por el a quo es ajustada a derecho.

VII.Intereses.

El magistrado fijó los intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha del accidente (18 de septiembre de 2006) para los daños ya sufridos, y desde que la sentencia quede firme para los gastos futuros (considerando 4, fs. 500).

En su recurso, los demandados pretenden que se aplique “un interés puro del 6% anual o de la tasa pasiva del BCRA, desde la fecha del hecho hasta el dictado de la sentencia” (fs. 521vta., anteúltimo párrafo).

Más allá de que se trata de una cuestión introducida tardíamente (artículo 278 del Código Procesal), es conocido el criterio de las tres Salas de esta Cámara sobre el particular, que el juez adopta en el fallo (v.g. esta Sala, causa n° 978/03 del 10/06/2008 y sus citas, entre muchas otras).

Por ello, juzgo que la sentencia debe ser confirmada, con costas (arts. 70, primer párrafo del Código Procesal).

Así voto.

El Dr. Recondo por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.

Buenos Aires, de octubre de 2015.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, con costas (artículo 70, primer párrafo del Código Procesal).

Primera instancia: por la manera en que se resuelve corresponde atender a los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de fs. 500vta./501 (fs. 509 y 510 concedidos a fs. 511 y 514).

Teniendo en cuenta el monto por el que prospera la demanda -$42.000, con más los intereses, calculados prudencialmente a los fines regulatorios-, la naturaleza del proceso (fs. 61), el resultado obtenido, el mérito, la extensión y eficacia de los trabajos realizados por los profesionales, el carácter en el que actuaron y las etapas cumplidas, se confirman los honorarios fijados en primera instancia (arts.5, 6, 7, 8, 9, 12, 18, 36 y 37 de la Ley de Arancel).

Por el incidente resuelto a fs. 277/278, se confirman los emolumentos regulados por el a quo a los profesionales allí intervinientes (artículo 32 de la Ley de Arancel).

En atención a las cuestiones que fueron sometidas a estudio de los expertos designados en autos, a la calidad y extensión de sus dictámenes, así como a la importancia en el esclarecimiento de los hechos, se confirman los emolumentos del perito médico psiquiatra Ezequiel Norberto Mercurio, del perito médico legista Mario Arnaldo Malfatti, del perito contador Diego J. Martín y de la consultora técnica Jacinta Krumecadyk.

Segunda instancia: por la instancia de Alzada se establece a favor de la letrada patrocinante de la actora, doctora Carla M. Cortés, la suma de ($.) y del letrado de la demandada y de la citada en garantía ($.) (arts. 5, 6, 8 y 13 de la Ley de Arancel).

La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJn).

Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Ricardo Gustavo Recondo

Responsabilidad concurrente del empleador y del obligado a abonar alimentos resultando ambos obligados ante los menores, al producir un error la empresa al no liquidar las horas extras realizadas por el trabajador.

Partes: N. C. c/ M. J. s/ | alimentos

Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario

Fecha: 23-dic-2015.

Responsabilidad concurrente del empleador y del obligado a abonar alimentos resultando ambos obligados ante los menores, al producir un error la empresa no liquidando las horas extras realizadas por el trabajador.

Sumario:

1.-Corresponde emplazar al progenitor y a la empleadora de éste para que, en carácter de obligados concurrentes, cancelen el total adeudado en concepto de alimentos a los hijos menores del trabajador, dentro del término de diez días contados a partir del auto que apruebe la planilla practicada desde que la responsabilidad que le cabe a la demandada lo es atento el cumplimiento defectuoso de la orden judicial que le genera como consecuencia la configuración de una deuda a su cargo.

2.-Toda vez que la cuota alimentaria se compone de dos rubros, uno vinculado a las asignaciones familiares y beneficios sociales y otro arraigado en el salario del alimentante en tanto se trata de un empleado en relación de dependencia, y en este último aspecto el cálculo de la cuota se hace a partir de un porcentaje que se aplica a los haberes y sueldo anual complementarios en bruto deducidos los descuentos legales obligatorios.

3.-La argumentación dada por la empleadora acerca del carácter de bonificación o no de las horas extras importa una inaceptable confusión entre los rubros que integran esta obligación alimentaria en tanto tal rubro integra sin lugar a dudas en esquema salarial de su empleado y no se relaciona con asignaciones familiares, ayuda escolar o bonificaciones sociales en general, así la aplicación efectuada por la empleadora ha sido manifiestamente errónea y ha generado una acreencia en cabeza de los niños beneficiarios de alimentos.

4.-La retención por la empleadora es una modalidad de pago de la obligación alimentaria mas de modo alguno exime al alimentante de controlar que efectivamente se realice dicha retención y el monto que se le retiene a los efectos de configurar un pago válido de su obligación y liberarlo en consecuencia de su deuda, así el deudor de la obligación alimentaria es el padre en este caso en particular y es él el principal interesado en obtener un pago válido, si se paga en menos es claro que se debe, tal lo que sucede en el caso, en tanto no ha cuestionado el monto de la planilla practicada en autos.

5.-La responsabilidad de la empleadora es nítida y manifiesta en tanto no solo se trata de un mandato judicial sino que también se subsume dentro de sus propias obligaciones generales en el marco del contrato de trabajo, el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la orden judicial conlleva la responsabilidad de quien así lo hace, y la empleadora obligada a retener no puede desentenderse de su responsabilidad social más aún cuando se trata del pago de deudas de alimentos en favor de niños.

Fallo:

Rosario, 23 de diciembre de 2015

Y VISTOS:

Los presentes caratulados: “N. C. C/ M. J. sobre Alimento”, Expte. n° xxxx/11.

De los que resulta Que J.S.R. y P.A.C. abogados apoderados de la Empresa Provincial de la Energía interponen revocatoria ante el Tribunal Pleno contra la resolución 620/2015. Sostienen que el juez de trámite decide condenar en costas a la Empresa Provincial de la Energía en un pleito debatido entre dos partes distintas a su mandante por lo que resulta arbitrario condenar a la Empresa Provincial de la Energía sin haber sido parte. Refiere que como agente de retención solo debe cumplir las órdenes dentro del proceso de alimentos y retiene las sumas ordenadas. Aducen que la EPE nunca es parte en ningún juicio de alimentos por lo que las planillas puestas de manifiesto no le son oponibles y al no comparecer nunca observó la planilla practicada. Objetan que se aplique un derecho proyectado que solidariza al empleador al cumplimiento de la mesada por lo que la resolución cuestionada la tildan de antijurídica. Indican que el principal y único pagador de las mesadas adeudadas es M. y así debe resolverse y que luego se orden a la EPE retener ciertas sumas como empleador, es decir como agente de retención es razonable pero no trasladar la obligación alimentaria del alimentante. Explican cronológicamente los oficios y cedulas recibidos. Explican respecto del oficio 4834/11 que ¨toda otra bonificación¨ hace referencia a cualquier otra bonificación recibida relativa a la familia y-o hijos y no se han considerado las horas extras porque no son bonifican y no forman parte de un haber normal y habitual y salvo orden judicial en contrario no se retienen. Describen otros dos oficios -532/13 y 4684/14 y la cédula judicial del 19/11/2014 en concordancia con el oficio 5899/14 se notifican de la planilla practicada y se aclara que se hace como agente de retención no de parte y transcriben CD 890491523.Reiteran que en el embargo inicial -año 2011- no se incluye horas extras ni BAE porque nunca fue ordenado por oficio, sin embargo en la planilla el actor incluye como diferencias rubros que jamás fueron ordenados correspondientes a los años 2012/2013 y 2014 -BAE, retribución por vacaciones- por lo que entienden que la EPE ha dado estricto cumplimiento. Por ello si de haberse estimado que como empleado y agente de retención la EPE no se encontraba cumpliendo lo ordenado adecuadamente lo habitual y legal hubiese sido quizás una última intimación, bajo apercibimiento de imposición de astreintes y-o quizás denuncia por desobediencia pero les resulta arbitrario trasladar la obligación alimentaria de M. a su empleador fundando la resolución en derecho no vigente. También les llama la atención la imposición de costas a la EPE por resultar perdidosa en un incidente que no planteó ni formó parte. Admiten que es certero el pensamiento según el superior derecho de los menores debe ser satisfecho inmediatamente pero no condenar a la EPE y con costas. Dicen que no pretenden poner obstáculos al cumplimiento de los alimentos y dejan abierta la posibilidad de que planilla practicada sea cumplida en la forma que se establezca reteniendo de los haberes de M. Piden se deje sin efecto la condena a la EPE como solidariamente obligada al pago y se impongan las costas a la actora. Hacen reserva de derechos (fs. 178/181)

Andrés E.R.G. abogado de C.N. al contestar el traslado primeramente afirma que la única resolución por la cual se condena al pago de los alimentos es la 3493/2012 donde se condena a J.A.M. a pagar a sus hijos B.N.M., J.J.A.M. y L.M.D.M. en concepto de cuota alimentaria definitiva el equivalente al 35% de sus haberes. Por lo que la EPE no resulta condenada al pago de los alimentos de los menores M. como afirma la recurrente.Advierte que la EPE incurre en un yerro al evidenciar una confusión entre lo que es ser condenado a abonar alimentos a ser agente de retención, cuya única obligación es cumplir taxativamente con lo ordenado que en el caso era retener el 35% de los haberes y que por propia impericia y-o negligencia y-o desconocimiento de los abogados de la EPE no se llevó a cabo hasta noviembre de 2014 causando un perjuicio inmediato e injustificado sobre tres menores de edad. Afirma que se confunden estos curiales al sostener que no observaron la planilla por no ser parte en juicio. En la cédula que se encuentra glosada a fs. 150 no solo se hace referencia a la planilla sino que se intima a la EPE a cumplir estrictamente lo ordenado en oficio 4684. Es decir se tuvo que intimar una vez más a que cumplan con una orden judicial y al día de la fecha se encuentra esperando que la EPE informe sobre el origen del descuento que consta bajo el número 13025801 cuota alimento, por lo que la EPE tuvo sobradas oportunidades para dar sus explicaciones y nunca respondió. Afirma que la resolución en crisis no se trata de estar fundada en derecho proyectado sino en los principios rectores de la protección integral de la niñez, viéndose plasmado en el Código Civil y Comercial. No tiene dudas que el único obligado al pago es M. pero es la EPE en su carácter de incumplidor serial quien abone las diferencias por la mesa alimentaria. Por eso la EPE no es parte en el juicio sino que tiene que cumplir una orden judicial que debió ser ordenada en tres oportunidades y por tanto tiene que soportar las costas por la falta total de cumplimiento. Afirma que el único oficio cumplido es cuando remiten copias de los recibos de haberes de M.Sostiene que en ningún lugar de la resolución 3493 se discrimina horas normales de las horas extras, por ello cómo explica la EPE que de un sueldo de $35.068,46 que recibió de bolillo M. en septiembre de 2014 solo haya retenido por el 35%, $3.620, por ello ni el más neófito en la materia se arriesgaría a decir que ésta empresa estatal tiene razón. La misma EPE afirma que han interpretado no incluir las horas extras porque no son bonificación y no forman parte del haber normal y habitual, lo cual es un yerro imperdonable, porque en ningún lado de las resoluciones se orden dejar de lado las horas extras. Indica que la actora consintió los embargos y no los puso en crisis y que los curiales de la EPE opinan con suma liviandad sobre una situación desesperante de N. que no pudo que afrontar un alquiler y tener que ir a vivir a la casa de su madre, retirar a sus hijos de un colegio privado y llevarlo a uno público, vestir a los niños con ropa de gente amiga, todo por interpretar la EPE de manera errónea una orden judicial, que le avergüenza como ciudadano santafesino y que de haber interpretado correctamente la orden judicial los niños M. no hubieran sufrido tres años y medio de privaciones económicas. Hace reserva constitucional. Pide se rechace la revocatoria con imposición de costas (fs.185-189)

N.E.J- abogada de J.A.M. manifiesta que el cumplimiento de la retención alimentaria dependía exclusivamente de la liquidación practicada por la EPE como resultado de un acto administrativo derivado de su potestad. Reitera que su representado no es agente retención. Dice que la quejosa yerra al confundir la resolución de alimentos del principal previo acuerdo entre las partes y obviamente no habiendo sido parte del mismo con la cuestión incidental en la que sí es parte por ser la responsable directa en el cumplimiento de la manda judicial.Afirma que el incumplimiento de la obligación es a consecuencia del error u omisión en la retención practicada sobre el sueldo de su representado, siendo accionar exclusivo de la patronal. Respecto de la planilla dice que la quejosa era parte procesal y de entender que no se ajustaba a derecho debió haberla observado y no pretender que lo hiciera el demandado por ella, sin tener M. idoneidad para saber si el procedimiento aplicado a la retención y si la EPE por error u omisión no lo hizo ha incumplido una obligación a su cargo, ocasionando un perjuicio a los beneficiarios de los alimentos e indirectamente a su progenitor. Indica que sin perjuicio del art. 551 del Código Civil y Comercial proyectado la solidaridad por la que el incidentista se queja es por el no cumplimiento correcto de la retención por lo que no puede desconocer su procedencia siendo frecuente que en los distintos fueros se demande por daños y perjuicios a los empleadores por incumplir una orden judicial. Señala que a M. se le detrajo mensualmente las retenciones sin intervención alguna en el procedimiento retentivo. Supone que la EPE cuenta con personal idóneo y capacitado para practicar las liquidaciones de sueldo por lo que un empleado de planta en tareas peligrosas como M. que labora fuera del área de contabilidad y/o personal no tiene control ni participación ni conocimiento alguno en el procedimiento que se aplica para las retenciones y ahora lo sitúa en una posición incómoda por no haber dado motivo a que produjera un incumplimiento por parte de su empleadora. Sostiene que la quejosa en su escrito reconoce que no retuvo los porcentajes que ahora lo hace, por lo que si el error es de un dependiente en definitiva quien tiene que responder es la empleadora. Entiende que la resolución atacada debe ser confirmada con costas a la EPE por haber dado lugar a la incidencia y por tanto eximir a su representado de responsabilidad alguna. Deja planteado el recurso extraordinario federal (fs.192-194)

La Defensora General dictamina que la revocatoria debe rechazarse en tanto la calificación de haberes normales, fijos, permanentes para determinar el monto sobre el que debía realizarse el descuento es una interpretación arbitraria del recurrente no correspondiendo a lo ordenado ni de interpretación habitual en estos casos. Afirma que las diferencias en la cuota alimentaria han sido provocadas ilegítimamente por la empresa y debe saldarlas, sin perjuicio de las repeticiones que corresponden al deudor alimentario, quien habría obtenido un beneficio injustificado (fs. 198), agregada las constancias de monotributo ante la AFIP por los profesionales intervinientes (fs 200/203), se encuentran los presentes en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO

El presente juicio versa sobre una demanda de alimentos iniciada por la Sra. C.N., en ejercicio de la responsabilidad parental sobre sus hijos J.J.A., B.N. y L.M.D.M., dirigida contra el progenitor de los mismos Sr. J.A.M. (fs. 15). Se ordenó imprimir trámite oral y por Auto N° 2803 del 26 de agosto de 2011 se fijó cautelarmente cuota alimentaria provisoria en “el importe que (el demandado) percibe por los beneficiarios en concepto de salario familiar, ayuda escolar y toda otra bonificación con más el 35% de sus haberes y sueldo anual complementario que le resten deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales”. Se dispuso también que la cuota provisoria sea retenida por la empleadora y que luego sea depositada en cuenta bancaria judicial. Luego, ambas partes solicitaron al Tribunal la confirmación como definitiva de la cautelar alimentaria (fs. 59). Se dictó en consecuencia la Sentencia N° 3493 del 29 de octubre de 2012 en la que se mantuvo la modalidad de pago mediante retención.

La actora hizo saber al Tribunal que la retención y el consecuente pago no se estaba realizando conforme lo estipulado en el decisorio judicial (fs. 101). Posteriormente practicó una planilla por diferencias retenidas en menos desde octubre de 2012 a setiembre de 2014 arrojando la suma de $ 188.896,21.Por decreto del 10 de noviembre de 2014 el juez de trámite tuvo por practicada planilla y la notificó tanto al alimentante como a su empleadora (Empresa Provincial de la Energía) “atento ser responsable de la retención ordenada por Auto N° 3493/12”. Asimismo, dispuso intimar a la empleadora a cumplir estrictamente con lo ordenado “haciéndose saber que para el cálculo del porcentaje respecto de los alimentos. se deberá sumar los rubros correspondientes a los códigos internos 3621, 3622 (ambos horas extras), 5840 y 5841 (ambos créditos de la mutual) y que conforme a las constancias remitidas por la citada Empresa no fueron tenidos en cuenta en el cálculo respectivo y no se trata de descuentos obligatorios ni beneficios sociales. respecto de los haberes que percibe” el alimentante (fs. 143).

La parte demandada evacuó a fs. 147 el traslado sobre retenciones y sostuvo no tener forma de controlar “el sistema retentivo de la liquidación de la retención aplicado por su empleadora a sus haberes mensuales” por lo que quien debe responder sobre el criterio y procedimiento aplicado a la retención es la empleadora y no el empleado. A su juicio, no le cabe responsabilidad alguna ni siquiera subsidiariamente por el incumplimiento de su empleadora.

La Empresa Provincial de la Energía fue notificada de la planilla practicada mediante cédula diligenciada el 19 de noviembre de 2014 (fs. 150). El 10 de diciembre de 2014 presentó un escrito firmado por el Sr. Jefe de Sueldos M.H.C. en el que se informa que a partir de los descuentos del mes de noviembre de 2014 “comienzan a integrarse en e cálculo los códigos 3621 y 3622, los cuales no fueron tenidos en cuenta anteriormente por tratarse de un rubro (horas extras) ni fijo ni permanente ni sujeto a descuentos obligatorios de ley.En cuanto 5840 y 5841 hacemos saber que están siendo tenidos en cuenta desde que se comenzó a ejecutar el oficio 4834 (oct.11) ya que no son descuentos obligatorios de ley.” Agrega que los descuentos obligatorios son aporte jubilatorio ley 6914, aporte jubilatorio tarea peligrosa, obra social Luz y Fuerza, seguro mutual provincial e impuestos a las ganancias.

Por Auto N° 620 del 1 de abril de 2015 (fs. 162) el juez de trámite Dr. Ricardo J. Dutto resuelve aprobar la planilla practicada más un interés moratorio calculado sobre la base de la tasa activa sumada para operaciones de descuento de documentos que rija en el Nuevo Banco de Santa Fe y que una vez realizado dicho cálculo se intimara a la Empresa Provincial de la Energía para que en el término de diez días deposite la suma resultante bajo apercibimiento de ordenar el embargo sobre fondos disponibles. Rechaza además un planteo de prescripción introducido por el demandado y regula honorarios. Impone a la empleadora las costas en cuanto a la labor profesional del curial de la actora y por su orden respecto de las del demandado.

La Empresa Provincial de la Energía comparece representada por los Dres. J.S.R. y P.A.C. y recurre ante el pleno el mencionado decisorio (fs. 178). Subraya que en el mismo se ha condenado a quien no ha sido parte del proceso siendo su única obligación la de retener del sueldo de su agente lo ordenado en autos. Afirman que la empresa nunca observó la planilla dado que no es parte y no le asistía derecho alguno a hacerlo. También resalta que se le estaría aplicando un derecho proyectado en tanto en la resolución se hace referencia al artículo 551 del Código Civil y Comercial, entonces aún sin vigencia. Señalan que no fueron citados en autos como terceros o que se les corriese traslado de la pretensión de la actora. Remarcan que el único y principal pagador de la obligación alimentaria es el Sr. M.sin que tenga sustento legal alguno trasladarle al empleador tal obligación. Aducen que la empresa cumplió siempre con lo ordenado en tanto han entendido que las horas extras no son una bonificación ni tampoco integran un haber normal y habitual. Cuestionan también la imposición de costas en tanto no participó del incidente ni formó parte alguna.

El demandado no recurrió el decisorio del juez de trámite mas contestó el recurso de revocatoria ante el pleno planteado por la empleadora en el que se expidió en términos similares a los más arriba comentados.

Consideraciones generales

La existencia de una diferencia en el cálculo de la retención alimentaria ha sido reconocida por la empleadora quien aduce haber cumplimentado conforme lo ordenado por el juzgado. El alimentante no ha negado dicha diferencia sino que sostiene tan solo que la deuda emergente no le es exigible personalmente sino a quien retuvo en menos.

La totalidad de los períodos reclamados por la actora se han devengado antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial en tanto y en cuanto la empresa comenzó a retener sobre la totalidad de los rubros con anterioridad al 1° de agosto de 2015.

Consecuentemente, a partir de tal plataforma, los extremos a ponderar son los siguientes:

“Composición de la cuota alimentaria dispuesta en autos

“Responsabilidad del obligado alimentario

“Responsabilidad de la empleadora.

“Aplicación del nuevo ordenamiento civil y comercial.

“Imposición de costas.

a) Composición de la cuota alimentaria dispuesta en autos

La modalidad de prestación de las obligaciones alimentarias puede variar conforme a cada situación. La regla general para el progenitor no conviviente es el pago de una suma de dinero en efectivo. El método de cálculo de dicha suma también se adecua a las particularidades de las distintas familias e ingresos del alimentante.En este caso en particular, que responde a una generalidad de situaciones similares, la cuota alimentaria se compone de dos rubros, uno vinculado a las asignaciones familiares y beneficios sociales y otro arraigado en el salario del alimentante en tanto se trata de un empleado en relación de dependencia. En este último aspecto el cálculo de la cuota se hace a partir de un porcentaje que se aplica a los haberes y sueldo anual complementarios en bruto deducidos los descuentos legales obligatorios.

Cuando en el decisorio se habla de “haberes” de modo alguno se acota a aquellos que son “normales y habituales” ni tampoco a los que son o no remuneratorios, es decir, sujetos a descuentos previsionales o sociales. Dicha interpretación corre exclusivamente por cuenta de la Empresa Provincial de la Energía la que, como cualquier empleadora, no se encuentra habilitada para hacer tales distinciones cuando en el mandato judicial nada se dice.

La argumentación dada por la empleadora acerca del carácter de bonificación o no de las horas extras importa una inaceptable confusión entre los rubros que integran esta obligación alimentaria en tanto tal rubro integra sin lugar a dudas en esquema salarial de su empleado y no se relaciona con asignaciones familiares, ayuda escolar o bonificaciones sociales en general.

Consecuentemente, la aplicación efectuada por la empleadora ha sido manifiestamente errónea y ha generado una acreencia en cabeza de los niños beneficiarios de alimentos.

b) Responsabilidad del obligado alimentario

La obligación alimentaria de los progenitores respecto de sus hijos menores encuentra su origen legal en la Convención Internacional de los Derechos del Niño -de raigambre constitucional conforme al inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional- y es plasmada en el artículo. 658 Código Civil y Comercial, no estando en cabeza del alimentado probar la necesidad de alimentos. El esquema normativo es similar al que regía en el Código Civil derogado conforme al artículo 265 y cc.La retención por la empleadora es una modalidad de pago de la obligación alimentaria mas de modo alguno exime al alimentante de controlar que efectivamente se realice dicha retención y el monto que se le retiene a los efectos de configurar un pago válido de su obligación y liberarlo en consecuencia de su deuda.

Es decir, el deudor de la obligación alimentaria es el padre en este caso en particular y es él el principal interesado en obtener un pago válido. Si se paga en menos es claro que se debe.

En tanto no ha cuestionado el monto de la planilla practicada en autos -para lo cual cuenta con la totalidad de la información necesaria como lo ha tenido la actora- ni tampoco ha recurrido el decisorio del juez de trámite, con lo que surge, sin mayores hesitaciones, que respecto de él se trata de una acreencia exigible.

c) Responsabilidad de la empleadora. Aplicación del nuevo ordenamiento civil y comercial.

El artículo 551 del Código Civ il y Comercial establece que “es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”.

La responsabilidad de la empleadora es nítida y manifiesta en tanto no solo se trata de un mandato judicial sino que también se subsume dentro de sus propias obligaciones generales en el marco del contrato de trabajo.

El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la orden judicial conlleva la responsabilidad de quien así lo hace.

Por otra parte, la empresa no puede desentenderse de su responsabilidad social más aún cuando se trata del pago de deudas de alimentos en favor de niños.

La responsabilidad en la materia se incrementa en las empresas del Estado dado que éste se halla conminado a cumplimentar cabalmente con las disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño a partir no solo de su vigencia sino de su jerarquía constitucional (art. 75 inc.22 CN).

Ahora bien, la responsabilidad que le cabe a la Empresa Provincial de la Energía en el cumplimiento defectuoso de la orden judicial genera como consecuencia la configuración de una deuda a su cargo. Si el devengamiento de lo adeudado se hubiese producido con posterioridad al 1° de agosto de 2015 es claro que sería de aplicación el artículo 551 del CCC y, consecuentemente, la empresa respondería solidariamente con el obligado principal. Sin embargo, como vimos, la totalidad de la deuda se ha devengado con anterioridad. Así, no es de aplicación el primer párrafo del artículo 7° del Código Civil y Comercial dado que no se trata de la consecuencia de una relación o situación existente sino de un derecho ya consolidado antes de la vigencia de la nueva ley.

El incumplimiento de la empleadora ha generado una obligación concurrente en tanto la misma acreencia es adeudada por dos personas a partir de causas diferentes: el obligado alimentario en función de tal obligación y la subsiguiente y posterior del empleador a partir de su defectuoso cumplimiento de la orden judicial afectante del derecho alimentario reconocido por este Tribunal. Ello, claro está, sin perjuicio de la posibilidad del empleador de repetir de su empleado lo pagado.

Se otorgará a ambos deudores un plazo de diez días para cancelar el total adeudado más una suma en concepto de intereses calculada mediante la aplicación de la tasa activa sumada del Nuevo Banco de Santa Fe para operaciones de descuento de documentos a treinta días vigente durante el período de mora de cada obligación mensual impaga.

d) Costas

En materia de costas por el recurso de revocatoria habrá de recordarse que el demandado no ha recurrido la resolución del juez de trámite con lo que sólo cabe considerar el recurso interpuesto por la empleadora.

En ese orden, mal puede desentenderse la empleadora de su responsabilidad en esta reclamación conforme al desarrollo anteriormente efectuado.Cabe señalar también que tuvo su oportunidad de articular una defensa y no lo hizo sino que se limitó a explicar el porqué retuvo del modo que lo hizo. Esta conducta de desentendimiento de su propia responsabilidad no es aceptable, bajo ninguna circunstancia y como ya lo adelantáramos, en empresas pertenecientes al Estado Provincial.

Las costas del presente recurso son impuestas a la recurrente.

En virtud de lo expuesto y normativa citada EL TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de revocatoria ante el Pleno interpuesto contra el Auto N° 620 del 1 de abril de 2015 y dejar sin efecto el punto 2° de la parte resolutiva el que quedará redactado de la siguiente manera: “2°.- Emplazar al Sr. J.A.M. y a la Empresa Provincial de la Energía para que, en carácter de obligados concurrentes, cancelen el total adeudado dentro del término de diez días contados a partir del auto que apruebe la planilla que se practique de conformidad al punto anterior”. 2°) Costas del presente, a la recurrente. 3°) Regular los honorarios profesionales en un treinta por ciento de lo regulado en el auto recurrido. Insértese y hágase saber.

TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N°5 ROSARIO –

FIRMADO: Ricardo José Dutto, Marcelo José Molina, Sabina Sansarricq, Jueces.

Distribución de la responsabilidad en el accidente del 20 % al actor por conducir sin nunca haber obtenido licencia y el 80 % al demandado.

Partes: Peralta Cristian Alejandro Javier c/ Rodriguez Rubén Darío y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 27-oct-2015.

Distribución de la responsabilidad en el accidente del 20 % al actor por conducir sin nunca haber obtenido licencia y el 80 % al demandado. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Corresponde distribuir la responsabilidad en el accidente del 20 por ciento al actor por conducir sin nunca haber obtenido licencia y el 80 por ciento al demandado, ya que la tenencia de licencia para conducir no importa sólo una falta administrativa, sino que conlleva implícitamente una responsabilidad también civil, ya que es justamente el otorgamiento de la licencia y su periódico vencimiento y posibilidad de su renovación lo que posibilita controlar por parte de la Municipalidad el estado normal (en sentido psicofísico), y otorgar la habilitación o la renovación de la licencia de conducir.

2.-Si bien es cierto que el conocimiento del régimen de circulación (conocimientos teóricos que integran el examen para obtener la licencia de conducir) no evita per se los accidentes, no deja de advertirse que no haber contado nunca con la licencia conlleva entender que carecía el actor de los conocimientos necesarios como para utilizar y maniobrar la motocicleta en cuestión.

3.-Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida y a fin de evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral.

4.-A los fines de la fijación del quantum indemnizatorio debido por el daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.

Fallo:

Rosario, 27.10.15

VISTOS: Los presentes caratulados “PERALTA, Cristian Alejandro Javier c. RODRIGUEZ, Rubén Darío y ot. s. Daños y Perjuicios”,

Expte. Nro. 3114/10, en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la 2a. Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 161 de donde surge lo siguiente. 1. A fs. 43 y ss., Cristian Alejandro Javier Peralta promueve demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Rubén Darío Rodriguez y/o contra Diego Hernán Michele y/o contra quien resulte ser civilmente responsable del vehículo marca Fiat Siena dominio GGA-171 en relación al accidente ocurrido en fecha 23-04-10 en la intersección de las calles Gurruchaga y Rondeau de la ciudad Rosario tendente a la percepción de los siguientes rubros: daño patrimonial por lesión física; daño moral; gastos médicos farmacéuticos y colaterales; y daños al rodado. Relata que en fecha 23 de Abril de 2010 circulaba en la motocicleta marca marca Motomel modelo C110 SE dominio 418-DMT por calle Rondeau de la ciudad de Rosario en dirección Norte-Sur; lo hacía por el carril Oeste cuando unos metros antes de llegar a la intersección con calle Gurruchuga, es encerrado por un automóvil marca Fiat modelo Siena dominio GGA-177 conducido por el demandado Rubén D. Rodríguez, quien circulaba también por Bv. Rondeau hacia el Sur, a la par de la motocicleta y al intentar ingresar de forma repentina a la estación de GNC que se encuentra en dicha intersección lo encierra y lo embiste provocando su caída contra el pavimento. Atribuye responsabilidad al demandado Rubén Darío Rodriguez toda vez que invadió el carril de circulación del actor realizando una conducta imprevista y negligente. Atribuye responsabilidad también a tenor de lo normado en el Art. 1113 C.C. Peticiona citación en garantía de 2/11 AMCA Seguros y Servicios S.A. Ofrece pruebas. Formula reserva constitucional.

2.Citada y emplazada la parte demandada (fs. 48), a fs. 57 comparece y responde demanda a fs. 78 la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. y el codemandado Diego Hernán Michele (fs. 69 y 78). Refieren que AMCA (Asociación mutual de Conductores de Automotores) no es una Compañía de Seguros sino un agente Institorio de Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. quien a fs. 78 acata la citación que le fuera efectuada mediante póliza N° 2.203.296. Efectúan negativa puntual de los hechos afirmados por el actor en el escrito inicial. Niega legitimación activa del actor en cuanto a su carácter de titular del rodado marca Motomel modelo 110 dominio 418 DMT. Reconoce la existencia del hecho mas no las circunstancias de modo; daños y consecuencias del mismo. Refieren que el hecho ocurrió en fecha 30-04-10 y no en fecha 23-04-10. Relatan que en fecha 30-04-10, el demandado circulaba al comando del vehículo marca Fiat Siena dominio GGA-177 por calle Rondeau en dirección al Sur de la ciudad de Rosario por el carril derecho. Al estar llegando a la intersección con calle Gurruchaga, el conductor demandado con las luces de giro previa y oportunamente activadas, se dispone a girar para ingresar a la Estación de Servicios ubicada en dicha ochava. En el momento en que estaba ingresando su rodado fue rozado por la motocicleta del actor Motomel G110 dominio 418 DMT que intenta una maniobra prohibida, sobrepasar al rodado del demandado por donde no había espacio, esto es la derecha lo que provoca la pérdida de dominio de la motocicleta por parte del conductor sin que éste cayera al piso. Endilga responsabilidad al actor toda vez que realizó una maniobra prohibida al intentar sobrepasar al otro vehículo por la derecha haciendo caso omiso a la luz de giro del rodado del demandado. Alega culpa de la víctima. Refiere que no contaba con carnet de conducir, así como tampoco tenía casco colocado ni seguro obligatorio. Ofrecen pruebas.Formulan reserva constitucional.

3. A fs. 86 comparece a estos autos el codemandado Rubén 3/11 Darío Rodriguez.

4. Proveídas las pruebas (fs. 92) constan como producidas las siguientes: a) informativa: Sanatorio Norte (fs. 106-117); R.N.P.A (fs. 119-122); Hospital Escuela Eva Perón (fs. 136-137); ECCO (fs. 138-139) b) instrumental: de los caratulados “RODRÍGUEZ, Rubén Darío S/ LCAT” Sumario N° 1680/10 que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la 6ta. Nominación de Rosario. c) pericial: médica (fs. 142-146); d) documental: Presupuesto Casa Sandín SRL (fs. 154); 4 fotografías (fs. 155) Designada la audiencia a los fines del art. 555 CPCC (fs. 92; 133), y habida la misma (según da cuenta el acta de fs. 156), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo. Y CONSIDERANDO: 1. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por la actora, que en el proceso penal (Sumario Nro. 1680/10) se ha dispuesto el archivo de las actuaciones, en función de lo previsto por los arts. 72 inc. 2 del Código Penal y 501 del Código Procesal Penal (vide Resolución Nro. 644, de fecha 10-06-10), según se desprende a fs. 25. Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar la responsabilidad del hoy demandado en el hecho, por la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y civil, extremo que se hace constar expresamente por la disposición contenida en el art. 1103, CC. 2. En cuanto a la fecha que ocurriera el siniestro, actor y demandado son contestes en que fue el día viernes 23 de abril de 2010, según consta en las respectivas declaraciones realizada por el Sr. Rodriguez y Peralta ante la preventora (fs. 11 y 16 Sum. Penal) 3. En lo que concierne a la titularidad registral del rodado marca Motomel dominio 418-DMT, de la informativa rendida a fs.121 se advierte que su titular era el actor Cristian Alejandro Peralta desde el día 19-05-2009. 4. De las constancias probatorias rendidas, que se evaluarán 4/11 bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art. 145, CPCC; cf. C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re “MEDINA, Santa Teresa c. Techint S.A. -Daños y Perjuicios- s. Recurso de Inconstitucionalidad”, en A. y S., tomo 105, págs. 207/212), surge lo siguiente:

5. Relató el actor ante la preventora: “(.) El día viernes de la semana pasada siendo las 20.30 hs. circulaba en mi motocicleta Motomel 110 cc dominio 418-DMT, lo hacía por Bv. Rondeau hacia el cardinal Sur, por el carril lento, sobre la mano derecha, al estar llegando a calle Gurruchaga un taxista me pasa velozmente por la izquierda y sin colocar luz de giro, gira a la derecha abruptamente cerrándome el paso y colisionándome la moto lo que ocasiona que salga despedido de la moto y caiga sobre el pavimento, resultando lesionado en la cintura las piernas, a posterior vino personal policial al lugar y personal del SlES y me trasladaron al Hospital Eva Perón en donde me efectuaron curaciones y placas (.)” (fs 16 Sum. Penal)

6. A su turno el codemandado Rubén Darío Rodríguez declaró ante la preventora: “(.) Que en el día de la fecha siendo las 20.00 horas aproximadas, en circunstancias que venia en el taxi Fiat Siena R.A 2112, GGA 177, haciéndolo por Bv. Rondeau de Norte a Sur y antes de llegar a calle Gurruchaga pongo la luz de giro hacia derecha para ingresar a la estación de Servicio, y al doblar un muchacho que venía a bordo de una motocicleta de marca Motomel, el cual me quiso pasar por la derecha me colisiona en la parte delantera derecha, y al parecer se encontraría lesionado, enseguida llamé una ambulancia y lo trasladó hasta el hospital para realizar las curaciones (.)” (fs. 11 Sum. Penal).

7.La inspección ocular evidenció que “(.) En las intersecciones de las calles Bv. Rondeau y Gurruchaga que la primera en mención se encuentra orientada de Norte a Sur o viceversa con doble sentido de circulación vehicular, de día la circulación de peatones y vehicular es fluida, de noche disminuye, es pavimentada, acordonada, con canteros, la iluminación está dada por columna de alumbrado público, con lámparas de gas de mercurio, las viviendas se encuentran hechas en 5/11 su mayoría de material. La arteria restante presenta similares características que la primera, se encuentra orientada con sentido cardinal de Este a Oeste o viceversa con sentido vehicular hacía el Oeste. Se hace constar que el lugar cuenta con semáforos en funcionamiento, el suelo se encontraba seco y los rodados se encontraban movidos con respecto al lugar del hecho antes del arribo del actuante. En el lugar no se observan huellas u otros elementos que puedan orientar la investigación (.)” (fs. 8 Sum. Penal). En cuanto al rodado del actor, luce agregado en el Sumario Penal el formulario de examen mecánico del cual se advierte: “(.) Al momento de la labor pericial no se puede determinar sector de impacto. Sí como marcas de daños se observa: peldana lateral izquierda quebrada, semidesprendida, pedal de cambios lado izquierdo doblado, falta espejo retrovisor lado derecho, guardabarros delantero quebrado, ambas cachas laterales traseras quebradas de soporte semidesprendidas (.)” (fs. 22 Sum. Penal). A fs. 14 del Sumario Penal se encuentra copia certificada por la autoridad preventora de la cédula de identificación del automotor correspondiente al rodado Fiat Siena dominio GGA-127 cuyo titular según la misma es el codemandado Diego Hernán Michele.

8. Por la confirmación de la mecánica del accidente, de acuerdo a la prueba rendida dentro del proceso, ha de analizarse la responsabilidad siniestral. 8.1. Tratándose de un hecho que involucra un vehículo automotor, el análisis de la misma debe regirse por las previsiones del art.1113, 2º párrafo, Código Civil, es decir, en referencia a los daños causados por el “riesgo” de la cosa. Sobre la expresada base no incumbe al actor la prueba fehaciente de violación reglamentaria alguna por parte de la contraria, sino que le basta con acreditar la e xistencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso fortuito, siempre que revelen aptitud para 6/11 interrumpir o interferir tal nexo (C.S.J.N., 11.05.1993, in re “FERNÁNDEZ, Alba Ofelia c. BALLEJO, Julio A. y Otra”, en LL 1993-E, págs. 472 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re “ESPÍNDOLA, Juan Lorenzo c. SANCHO, Miguel A. y Otros”, en A. y S., tomo 105, págs. 198 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re “LEVY, Daniel”, en A. y S., tomo 105, págs. 192 y ss.), lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado (C.S.J.P.S.Fe, 05.08.1998, in re “LÁZZARI de MILANESI, Nora c. MESSULAM, Miguel Ángel y Otros”, en A. y S., tomo 148, págs. 240 y ss.). 8.2. Sentado lo antedicho, cabe destacar lo siguiente: Si bien la parte demandada y la citada en garantía invocaron que el actor realizó una maniobra prohibida al intentar sobrepasar al rodado conducido por el Sr. Rodríguez por la derecha y por donde no había espacio, lo cierto es que ninguna prueba se ha rendido que acredite tal dinámica siniestral. En segundo término, la falta de casco protector tampoco ha merecido probanza asertiva. Pero aun cuando por vía de hipótesis se entendiera que el actor no se encontraba utilizando tal dispositivo de seguridad, no es menos cierto que las lesiones constatadas por el perito médico actuante (fs. 145, 145 vta.y 146.) no se hubieran evitado, por encontrarse en zonas anatómicas no cubiertas. Finalmente si bien se encuentra acreditado que el actor no poseía cobertura asegurativa ninguna incidencia tiene dicha conducta en el resultado dañoso. Ahora bien, cabe destacar que en los presentes sí ha logrado el demandado desbaratar parcialmente la presunción legal contenida en el citado dispositivo normativo en virtud de haber acreditado que el actor carecía de licencia de conducir habilitante (cf. fs. 95). Resulta significativo lo apuntado ya que la falta de licencia para conducir no importa sólo una falta administrativa, sino que conlleva implícitamente una responsabilidad también civil, ya que es justamente el otorgamiento de la licencia y su periódico vencimiento y posibilidad de su 7/11 renovación lo que posibilita controlar por parte de la Municipalidad el estado normal (en sentido psicofísico), y otorgar la habilitación o la renovación de la licencia de conducir. Si bien es cierto que el conocimiento del régimen de circulación (conocimientos teóricos que integran el examen para obtener la licencia de conducir) no evita per se los accidentes, no deja de advertirse que no haber contado nunca con la licencia conlleva entender que carecía el actor de los conocimientos necesarios como para utilizar y maniobrar la motocicleta en cuestión. Todo lo expresado conduce a que se fijen las proporciones de responsabilidad en el 20% para el actor Cristian Alejandro Javier Peralta (Art. 1109 C.C.) y en el 80% para los codemandados Ruben Darío Rodriguez y Diego Hernán Michele (Art. 1.113 C.C) La presente decisión se hará extensiva, en la medida del seguro pactado (art. 118, Ley 17.418; cf. C.S.J.N., 29.08.2006, in re “VILLARREAL, Daniel A. c. FERNÁNDEZ, Andrés A. y Otros”, en LL 2006-F, págs. 3 y ss.; C.S.J.N., 07.08.2007, in re “CUELLO, Patricia D. c. LUCENA, Pedro A.”, en LL 2007-E, págs. 402 y ss.), a Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.quien acató la citación en garantía que le fuera efectuada (fs. 78).

9. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda. 9.1. En relación al rubro incapacidad sobreviniente (daño patrimonial por lesión física) cabe destacar que doctrinariamente considerada la incapacidad es la falta de salud derivada de un hecho ilícito. La invalidez física es un concepto médico antes que jurídico, ya que la captación normativa del complejo de hecho se integra también con las repercusiones que dicha minusvalía tiene en la capacidad de ganar dinero, que no es contemplado por la noción puramente médica (cf. LORENZETTI, Ricardo Luis; “La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, en Revista de Derecho 8/11 Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992, Nro. 1, pág. 101). Se configura cuando el ilícito deja una secuela irreversible que se traduce en disminución -total o parcial- permanente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que: “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida y a fin de evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral. (.)”Baeza Silvia o c/ Buenos Aires Provincia de s/ Daños y Perjuicios” B 140. XXXV (En idéntico sentido CSJN Fallos B606.XXVI ;F 468. XXXVII. M. 424. XXXIII. ) En cuanto a las condiciones personales del actor Cristian Alejandro Javier Peralta, ha de considerarse que contaba con 27 años de edad al momento del accidente (fs. 16 Sum. Penal.) y si bien manifiesta a fs. 95 que trabajaba para la empresa Molinos Cañuelas, ninguna probanza existe en autos que corrobore tal extremo como así tampoco la remuneración que percibía. En cuanto a su incapacidad física, porta un 10% de incapacidad (cf. pericial médica, a fs. 146) El perito médico expresó “(.) El Sr. Cristian Alejandro Peralta sufrió como consecuencia del Accidente de autos un traumatismo lumbar (.) Actualmente refiere episodios de lumbociatalgia por lo que se sugiere una incapacidad parcial y permanente del 10% (diez por ciento).” (fs. 146). Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de la víctima que han sido explicitadas previamente, se declara procedente el rubro, 9/11 fijándose el mismo en la suma de $ 60.000.- 9.2. En cuanto al rubro daño moral; daño psicológico sufrido a consecuencia del siniestro, se define al mismo como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde; “Daños a las personas”, tomo 2, pág. 49). A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847;330:563y332:2159).” (CSJN 341.XXXVI “MIGOYA CARLOS ALBERTO c.BUENOS AIRES PROVINCIA DE Y OTS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”). Es por todo lo expresado, atento a todas estas circunstancias, que nos enfrentamos a la difícil tarea de justipreciar el dolor humano. Teniendo nuevamente en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de las víctimas que han sido explicitadas previamente, se declara procedente el rubro, fijándose el mismo en la suma de $18.000.- 9.3. En relación al rubro gastos médicos farmacéuticos y colaterales, aun cuando no obra debida prueba de las erogaciones invocadas, no es menos cierto que las lesiones producidas conllevan la presunción de la materialización de diversos gastos cuya cuantía bien puede ser estimada por este órgano jurisdiccional en uso de sus facultades legalmente estatuidas en la suma de $500.- Teniendo nuevamente en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de las víctimas, que han sido explicitadas previamente, se declara procedente el rubro, fijándose el mismo en la suma de $500.- 9.4. Finalmente en lo referente al rubro daños al rodado, si 10/11 bien a fs. 154 luce agregado un presupuesto de Casa “Sandín SRL” el mismo no se encuentra debidamente reconocido. Asimismo tampoco existe rendida en autos pericial mecánica que determine los daños del rodado. Sin embargo, atento a constancias obrantes a fs. 22 del Sumario Penal, surge acreditada la existencia de un daño material a dicho rodado, y -por ende- la necesidad de proveer a su reparación; con lo cual, no comprobada la efectiva incidencia económica del mismo, deberá diferirse su cuantificación en trámite posterior, que se sustanciará de conformidad con lo normado en los arts. 413 y ss. CPCC. 10. En lo atinente a las costas, atento el éxito obtenido que se pondera jurídicamente, y en virtud del principio normativo del vencimiento objetivo, se impondrán en el siguiente orden: 10 % a la parte actora y 90 % a la parte demandada (art.252, CPCC). Por el mérito de los fundamentos que anteceden, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario,

RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia condenar a los codemandados Rubén Darío Rodriguez y Hernán Diego Michele a pagar al actor Cristian Alejandro Javier Peralta la suma de $62.800.- dentro del término de 10 días

II) El capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará sobre el capital el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa pasiva referenciada.

III) Diferir la justipreciación del rubro daños al rodado a las resultas del procedimiento dispuesto en el punto 9.4 de los considerandos que anteceden.

IV) Imponer las costas en el siguiente orden: 10% a la parte actora y 90% a la parte demandada.

IV) Regular los honorarios profesionales del Dr. Diego Ruiz y de la Dra. Graciela Pierro en la suma de ($.)- (. unidades jus) conjuntamente y en proporción de ley; los del Dr. Carlos Linari 11/11 Micheletti en la suma de ($.).- (. unidades jus); y los de la perito Susana B. Scalessi en la suma de ($.).- (. unidades jus)

V) Hacer extensivos los efectos de la presente sentencia a la citada en garantía, Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. en la medida del seguro

VI) Difiérase el prorrateo previsto en el art. 505, CC, al momento de la práctica de la liquidación correspondiente.

VII) Insértese, agréguese copia y hágase saber. Autos: “PERALTA, Cristian Alejandro Javier c. RODRIGUEZ, Rubén Darío y ot. s. Daños y Perjuicios”, Expte. Nro. 3114/10.

BENTOLILA

CINGOLANI

ANTELO

CESCATO

El abuelo debe abonar la cuota alimentaria aun cuando no se haya realizado juicio contra el padre privilegiando el interés del niño.

Partes: C. A. M. c/ L. G. s/ sumarísimo por alimentos

Tribunal: Tribunal de Familia de Jujuy

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 1-oct-2012.

Se hizo lugar a la demanda incoada por la madre de una menor contra su abuelo paterno, y se lo condenó a abonarle a ésta una cuota alimentaria del 10 % de su salario mensual, sin que se haya hecho lugar a la defensa opuesta por el abuelo respecto a que la actora no había realizado previamente un juicio contra el padre de la niña, pues se haya en juego el interés superior del niño, y de exigirse dicho proceso, se incurriría en un excesivo rigor formal.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda incoada por la madre de la menor contra el abuelo paterno de la misma y condenarlo a abonar una cuota alimentaria mensual igual al diez por ciento de sus salario, pues admitir la defensa alegada por el accionado respecto a que la actora no intentó primero un proceso contra el padre de la menor, sería de un excesivo rigor formal, encontrándose involucrado el interés superior de un niño, y sus necesidades básicas insatisfechas.

2.-El deber alimentario que los abuelos tienen respecto de sus nietos es una obligación que nace como consecuencia del parentesco, contemplado en el art. 367  del CCiv., de cuyo texto surge la subsidiaridad de la obligación alimentaria de los abuelos respecto de los nietos y el deber de justificar la insuficiencia de recursos, o bien la imposibilidad de suministrarlos, en tanto dispone que entre los ascendientes y descendientes estarán obligados preferentemente los más próximos en grado…

3.-La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelación de los parientes obligados no supone -correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la promoción y sustanciación de distintos procedimientos, uno después de otro; la ley no exige, para la procedencia de la pretensión contra el abuelo, un juicio previo contra los progenitores en el que haya quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de recursos; por el contrario, la acción puede dirigirse primigeniamente contra cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente más próximo), con tal que -en el mismo procedimiento- se acredite, concisa y sucintamente, que los obligados en grados preferentes no están en condiciones económicas de cumplir la prestación alimentaria, esta es la única solución práctica admisible porque, de lo contrario, a través de exigencias procesales ordinarias, se desnaturalizaría el fin perseguido de atender con inmediatez las acuciantes necesidades del alimentista.

4.-El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de familia, debe buscarse en términos de solidaridad humana y, más precisamente, en la necesidad de que todos quienes están ligados por lazos de sangre concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad familiar, el amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber que cumplir que la ley ha formulado positivamente.

5.-En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la actora, no acreditó prima facie, que el progenitor del menor no cumplía con las obligaciones alimentarias a su cargo o haber iniciado con anterioridad un juicio de alimentos en contra del mismo, del que surja tal incumplimiento, no por ello, corresponde hacer lugar a la defensa tentada por el accionado – abuelo paterno – cuando de las constancias obrantes en autos y del expediente agregado por cuerda, surge que el padre de la menor recién seis meses más tarde de la promoción de este proceso, inició demanda de consignación de alimentos, depositando una suma absolutamente exigua a favor de su hija.-

6.-El que tiene un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades y la protección de los menores, debe estar, en primer lugar, a cargo de los progenitores; sólo a falta de ellos a cargo de los restantes parientes, derivando dichas obligaciones de la patria potestad que ejercen sobre sus hijos, correspondiendo a los padres realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios en procura de hacer frente a la manutención de sus hijos, situación esta que no surge tampoco acreditada en el expediente de consignación mentada.

Fallo:

San Salvador de Jujuy a los un días del mes de octubre del año dos mil doce las Sras. Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Familia, Dras. Beatriz Josefina Gutiérrez, Mirta Beatriz Chagra y Alicia Silvia Guzmán bajo la presidencia de la primera de las nombradas vieron el Expte. Nº B-246488/11, caratulado: “Sumarísimo por Alimentos: C. , A. M. c/ L. , G. “, y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 10/12 se presentan los Dres. Alejandro Mur y Silvia Roxana Cruz en nombre y representación de la Sra. A. M. del H. C. en mérito a la carta poder que acompañan, quien a su vez lo hace en nombre de su hija menor P. F. L. y promueve proceso sumarísimo de alimentos en contra del abuelo paterno Sr. G. L. a favor de la menor, nieta del demandado, ya que el progenitor de la niña se desentendió totalmente de ella.

Expresa en sustento de su acción, que de la relación afectiva que mantuvo con el padre de la niña, Sr. R. F. L. , nació la menor P. F. L. , la que se encuentra bajo la crianza, cuidado y alimentación de su mandante y desde que se produjo la ruptura de la relación que mantenían, el padre de la menor se desentendió totalmente de su hija. Que, aún cuando convivían, escasamente la ayudaba con la crianza de su hija, siendo su mandante la que tuvo que trabajar en diferentes trabajos informales para afrontar los gastos de manutención.Por ello y ante el total desentendimiento y desinterés por parte del padre de la menor en asistir moral y económicamente a su hija y teniendo en cuenta que actualmente se encuentra desempleado, su representada se ve obligada a entablar este proceso en contra del abuelo paterno, quien se encuentra en adecuada situación económica, ya que cuenta con ingresos seguros y se desempeña como empleado de Vialidad de la Provincia de Jujuy, lo que permite ayudar a su nieta, ya que su mandante no puede por si sola sufragar todos los gastos que demanda la crianza de la niña. Ofrece prueba, cita derecho y jurisprudencia, y agrega otras consideraciones a las que me remito en honor a la brevedad.

A fs. 13 se la tiene por presentada a la actora, dándose a la acción deducida el trámite previsto por el art. 395 del C.P.C., fijándose como cuota alimentaria provisoria el veinte por ciento (20%) de los haberes que por todo concepto percibe el demandado como empleado de la Dirección de Vialidad de esta Provincia para ser cobradas por la actora en el Banco Macro ante la sola presentación de su documento de identidad, dejando sin efecto luego mediante providencia de fs. 17 el embargo del veinte por ciento ordenado, y fijando como cuota alimentaria provisoria sólo el diez por ciento (10%) de lo que percibe el accionado.

Que corrido el traslado de la demanda, a fs. 26 se realiza una audiencia a la que se presenta el demandado Sr. G. L. , junto con su letrada patrocinante, quien solicita se tenga por desistida la demanda incoada ante el incomparendo de la actora, y se ordene el levantamiento de la medida de embargo ordenada sobre los haberes de su mandante. Remitidos los autos a Ministerio de Menores, la Dra. Gladis Meriles de Cardozo, solicita se fije nueva fecha de audiencia, ya que la actora no fue notificada en su domicilio real de la realización de la audiencia, por lo que a fs.30 se convoca a las partes a una nueva a los mismos fines y efectos que la anterior.

Que realizada la audiencia mentada a fs. 44, a la que concurren las partes y sus letrados, producido un intercambio de opiniones y no arribando las mismas a un acuerdo, el demandado a través de su apoderada la Dra. Yolanda Alicia López solicita un plazo para contestar demanda, concediéndole esta Presidencia de trámite, cinco días para ello.

A fs. 40/41 de autos, se presenta la Dra. Yolanda Alicia López , en nombre del accionado, a mérito de la Carta Poder de fs. 38, y procede a contestar la demanda, negando en primer término los hechos esgrimidos por la actora, para denunciar luego la falta de legitimación activa de la misma para accionar en contra del demandado, ya que dice que se dedujo directamente acción en contra del abuelo paterno de la menor, sin demandar primeramente al padre y/o acreditar el incumplimiento por parte del progenitor para que pueda tener andamiaje la presente acción. En definitiva dice que el sujeto obligado a proveer alimentos es, en el caso de autos, el Sr. R. G. L. , padre de la menor, al que ni siquiera se lo nombra cuando debiera ser el sujeto pasivo de la presente demanda y que si bien la ley admite la obligación de los abuelos y/o otros familiares a brindar alimentos, no es menos cierto que para ello debió demandarse a ambos, padre y abuelo, y debió demostrarse que el principal obligado no está en condiciones de brindarlos.En cuanto al accionado, refiere que el mismo es una persona de 67 años, que se desempeña como operario del taller de la Dirección de Vialidad de la Provincia, encontrándose en condiciones de jubilarse por la edad y por su estado de salud, habiéndose separado de su mujer, por lo que vive en una pieza precaria, debiendo no sólo abonar una cuota alimentaria para su ex mujer, sino también para unos nietos que tiene a cargo, por lo que su situación económica no es adecuada para hacerse cargo ahora también de P. .

Por último denuncia que el padre de la menor, Sr. R. G. L. , promovió juicio de consignación de alimentos en esta misma Vocalía, el que tramita por Expte. Nº 255743, mediante el cual el progenitor procedió a la apertura de una cuenta bancaria y efectuó un deposito para su hija menor P. a fin que la actora, cobre la misma, por lo que ante la promoción de la consignación de alimentos mentada, la presente causa deviene en abstracto, al haber asumido el progenitor el pago de la cuota alimentaria correspondiente, debiendo en consecuencia rechazarse la demanda sin más trámite. Ofrece prueba, cita derecho y jurisprudencia, agregando otros fundamentos a los que también me remito en honor a la brevedad.

Substanciada la presentación efectuada por el demandado, se presenta a contestarla la actora a fs. 47/48, solicitando el rechazo de lo solicitado por todos los argumentos que allí expone, peticionando se continúe con la causa según su estado y se dicte sentencia haciendo lugar a la presente demanda.

Remitidos estos autos a dictamen del Ministerio de Menores, a fs. 50 de autos, se expide la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Gladis Meriles de Cardozo, quien solicita se decrete la apertura a prueba de esta causa y se mande a realizar un amplio estudio socio-ambiental en el domicilio de ambas partes, por lo que a fs. 51 se decreta la apertura a prueba mandando a producir la allí ordenada.

Agregada la prueba de informes (fs.79) y la encuesta socio-ambiental a fs. 107, a fs. 115 se clausura el período probatorio y se remiten nuevamente los autos a dictamen del Ministerio de Menores.

A fs. 119, la Dra. Gladis Meriles de Cardozo, Defensora de Menores e Incapaces, expresa que del expediente de consignación de alimentos Nº B-255743/11….L. , R. F. c/ C. ….” que corre por cuerda, surge que el progenitor de la menor consignó (con posterioridad al inicio de la presente causa), la suma de pesos doscientos ($ 200) en concepto de cuota alimentaria mensual para su hija P. F. , siendo el último deposito realizado en el mes de abril, tal como surge de fs. 51 del expediente mencionado, por lo que solicita se dicte sentencia fijándose el porcentaje de diez por ciento (10%) de los haberes netos del accionado, abuelo paterno, en base al principio de solidaridad familiar, ya que esta suma debe entenderse complementaria de la ofrecida por el progenitor, monto a todas luces insuficientes para cubrir las necesidades básicas de su representada promiscua.

Que a fs. 120 se llama autos para sentencia y se pasan los autos para la integración del Tribunal. Encontrándose firme y consentida dicha providencia e integrado el Tribunal, corresponde sin más dictar sentencia.

En los presentes obrados se demanda alimentos al abuelo de una menor. En relación a este tema esta Sala ya se pronunció en la causa N° B-217.258/09, caratulado: “Sumarísimo por Alimentos: V., M. Y. de los A. c/ R., R. L.” en la que se decidió que ” “el deber alimentario que los abuelos tienen respecto de sus nietos es una obligación que nace como consecuencia del parentesco, contemplado en el art. 367  del Código Civil, de cuyo texto surge la subsidiaridad de la obligación alimentaria de los abuelos respecto de los nietos y el deber de justificar la insuficiencia de recursos, o bien la imposibilidad de suministrarlos, en tanto dispone que “entre los ascendientes y descendientes estarán obligados preferentemente los más próximos en grado.”.Pero, subsidiaridad legal no presupone sucesividad procesal.Así, en doctrina se sostiene: “La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelación de los parientes obligados no supone -correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la promoción y sustanciación de distintos procedimientos, uno después de otro. La ley no exige, para la procedencia de la pretensión contra el abuelo, un juicio previo contra los progenitores en el que haya quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de recursos; por el contrario, la acción puede dirigirse primigeniamente contra cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente más próximo), con tal que -en el mismo procedimiento- se acredite, concisa y sucintamente, que los obligados en grados preferentes no están en condiciones económicas de cumplir la prestación alimentaria. Esta es la única solución práctica admisible porque, de lo contrario, a través de exigencias procesales ordinarias, se desnaturalizaría el fin perseguido de atender con inmediatez las acuciantes necesidades del alimentista”. (“Código Civil Comentado”, Ferrer, Medina, Méndez Costa: Directores, T. II, p. 304, Ed. Rubinzal – Culzoni).

En igual sentido al expresado líneas arriba, esta Sala falló en el Expte. Nº B-250899/11, caratulado: “Sumarísim o por Alimentos: C., G. G. c/ N., P. A.”.

Cabe recordar que el fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de familia, debe buscarse en términos de solidaridad humana y, más precisamente, en la necesidad de que todos quienes están ligados por lazos de sangre concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad familiar. El amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber que cumplir que la ley ha formulado positivamente (cfr. Myriam M. Cataldi, “OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS”, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia – 2007-I, p.99). Sostiene, Grosman que si la razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, debe pensarse en los modos en que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una enumeración de los derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad. Es decir, imaginar los mecanismos para garantizarlos, tanto desde el punto de vista asistencial como de su protección jurisdiccional”.

En el caso de autos, la progenitora en ejercicio de la patria potestad demanda alimentos para su hija menor de edad al abuelo paterno, ya que aduce que el progenitor no posee trabajo y se desentendió de la obligaciones alimentarias para con su hija. Sin embargo, se presenta la Dra. Yolanda López, en representación del abuelo, alegando falta de legitimación activa para demandar a su mandante, puesto que la actora, no acreditó previamente haber promovido juicio anterior o el incumplimiento de la cuota alimentaria por parte de ese.

Respecto a la falta de legimitación alegada, adelanto opinión en el sentido que la misma debe ser rechazada. En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la actora, no acreditó prima facie, que el progenitor de P. F. no cumplía con las obligaciones alimentarias a su cargo o haber iniciado con anterioridad un juicio de alimentos en contra del mismo, del que surja tal incumplimiento, no por ello, corresponde hacer lugar a la defensa tentada por el accionado – abuelo paterno – cuando de las constancias obrantes en autos y del expediente agregado por cuerda, surge que el padre de la menor Sr. R. F. L. , recién en fecha 21 de junio del año 2011, esto es seis meses más tarde de la promoción de este proceso, inició demanda de consignación de alimentos, depositando el día 27 de junio del 2011, por primera vez la suma de pesos doscientos ($ 200) a favor de su hija, siendo el último deposito efectuado en el mes de abril de este año.(ver fs. 57 del expte.Nº B-255743/11).- El que tiene un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades y la protección de los menores, debe estar, en primer lugar, a cargo de los progenitores; sólo a falta de ellos a cargo de los restantes parientes, derivando dichas obligaciones de la patria potestad que ejercen sobre sus hijos, correspondiendo a los padres realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios en procura de hacer frente a la manutención de sus hijos, situación esta que no surge tampoco acreditada en el expediente de consignación mentada.

Por ello, entiendo que admitir la defensa alegada, sería de un excesivo rigor formal, cuando se encuentra involucrado el interés superior de un niño, y sus necesidades básicas no se encuentran satisfechas, por ello y no habiendo sido negada o desvirtuada la afligente situación económica de la menor por prueba alguna por parte del accionado, corresponde sin mas rechazar la defensa tentada por el mismo.

En fallo de esta Sala en el Expte. Nº B-250899/11, ya citado líneas arriba, se dijo: “….respecto a la responsabilidad estatal en el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso sobre alimentos, instó a los tribunales inferiores a buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustación de los derechos que hoy cuentan con particular tutela constitucional” (CSJ. 6/02/2001, “G.C.I y otros v. K.E.Y otro” L.L.2001-C-568).

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta las pruebas rendidas en autos, las constancias del expte. Nº B-255743/11 de consignación que corre por cuerda y lo dictaminado por el Ministerio de Menores, corresponde entonces rechazar la falta de legitimación alegada por el accionado y el pedido de levantamiento de embargo solicitado.Siendo ello así, corresponde entonces determinar una cuota alimentaria que resulte comprensiva de las necesidades de alimentación, vestimenta y salud de forma razonable y justa.

Por ello y aplicando los principios de prudencia, equidad y objetividad que deben orientar al proveyente al tiempo de resolver y atendiendo a la edad de la menor, el interés superior de la niña cuyo alimento se pretende y teniendo en cuenta que el abuelo trabaja en relación de dependencia, y lo aconsejado por el Ministerio Pupilar, estimo procedente fijar como cuota alimentaria el porcentaje del diez por ciento (10%) sobre los haberes que por todo concepto percibe el Sr. G. L. como dependiente de la Dirección de Vialidad de esta Provincia, previas deducciones de ley, sumas estas que deberán ser depositada mensualmente a la orden de este Tribunal y como perteneciente a los presentes obrados en el Banco Macro S.A. Sucursal Tribunales, convirtiendo en definitiva la cuota que provisoriamente fuere establecida.

Respecto a las costas deberán ser soportadas por el alimentante que resulte vencido y con relación a los honorarios profesionales de los letrados intervinientes corresponde diferirlos, hasta que se cuente con base para ello ( art. 20º de la ley Nº1687).

Las Dras. Mirta Beatriz Chagra y Alicia Silvia Guzmán, adhieren al voto que anteceden.

Por todo lo expuesto, la Sala II del Tribunal de Familia,

RESUELVE:

1º) Hacer lugar a la acción sumarísima por alimentos incoada por la Sra. A M. del H. C. , en representación de su hija menor P. F. L. , en contra del Sr. G. L. , abuelo paterno de la misma.

2º) Fijar en concepto de alimentos el porcentaje del diez por ciento (10%) sobre los haberes que por todo concepto percibe el Sr. G. L. , como dependiente de la Dirección de Vialidad de la Provincia previas deducciones de ley, sumas estas que deberán ser depositada en forma mensual y consecutiva a la orden de este Tribunal y como perteneciente a estos obrados en el Banco Macro Suc. Tribunales, librándose oficio a la entidad bancaria a fin de que abone a la actora la mencionada cuota con la sola presentación de su Documento Nacional de Identidad, convirtiendo en definitiva la cuota alimentaria provisoria antes fijada.

3º) Imponer las costas al alimentante-demandado vencido (Art. 102 del C.P.C.) y diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta que se cuente con base para ello. (Art. 20 ley 1687).

4º) Notificar por cédula, agregar

Se hace lugar al pedido de cobertura del seguro por incapacidad total y permanente de un trabajador aplicando plazo trienal de prescripción prevista en ley de defensa del consumidor.

Partes: Herrera Héctor Alberto y otro c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 17-dic-2015.

Se revocó una sentencia en cuanto había rechazado la cobertura del seguro por incapacidad total y permanente de un trabajador aplicando plazo anual de prescripción de la Ley de Seguros y se resolvió aplicar el plazo trienal previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la acción por cumplimiento de contrato de seguro si, anoticiada la demandada de que el accionante padecía una incapacidad total y permanente, solo se resistió con sustento en que la acción se hallaba prescripta, toda vez que la omisión de invocar otras causas de liberación en tal ocasión -por ejemplo, rechazando la inexistencia de la incapacidad o de un riesgo no asegurado- importó aceptar su responsabilidad frente al actor, caducando así su derecho a oponer tal defensa en el juicio.

2.-Corresponde revocar la sentencia que admitió la excepción de prescripción opuesta en un juicio por cumplimiento de contrato de seguro por incapacidad total y permanente si, desde el momento en que el asegurado tomó conocimiento cierto de su invalidez -en el caso, desde el diagnóstico profesional plasmado en la solicitud de cobertura- hasta el día en que se interpuso la demanda no había transcurrido el plazo previsto en el art. 50 de la Ley 24.240, normativa aplicable a las acciones vinculadas con el derecho de consumo, dentro de las cuales se encuentran incluidas las derivadas del contrato de seguro.

3.-Si el conocimiento cierto de la incapacidad por parte del asegurado es el hito que provoca el comienzo del curso de la prescripción, es irrelevante a esos efectos la fecha en que la solicitud de cobertura haya sido recibida por la aseguradora, sin perjuicio de la incidencia que a esta última cuestión pudiere atribuírsele a otros efectos.

4.-La aseguradora demandada mal podría pretender prescripta la acción si no colocó al asegurado en situación de conocer sus derechos, desde que no le entregó la póliza ni sus condiciones ni hizo lo propio, siquiera, con un certificado que diera cuenta de cuáles eran los riesgos que se hallaban cubiertos, ello con fundamento en el deber de información que tiene frente al consumidor (art. 4 , Ley 24.240).

5.-La indemnización por daño punitivo debe rechazarse, pues no basta con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, como ocurrió en el caso, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

Fallo:

En Buenos Aires a los 17 días del mes de diciembre de dos mil quince, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer en los autos “HERRERA HECTOR ALBERTO Y OTRO c/ CAJA DE SEGUROS S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente N° 34763/08; Juzg. Nº 2, Secretaría Nº 4) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Eduardo R. Machin (7).

El Dr. Juan Roberto Garibotto no interviene por haberse excusado.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 545/556?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada.

1. Héctor Alberto Herrera y María Inés Lidia Zomoza dedujeron la acción entablada en autos en contra de la Caja de Seguro SA a fin de obtener el cumplimiento de los contratos de seguro por incapacidad total y permanente que, respectivamente, esos actores alegaron haber celebrado con la demandada.

En el pronunciamiento dictado a fs. 545/556 el magistrado de primera instancia rechazó íntegramente la pretensión del primero de los nombrados y admitió en forma parcial la deducida por la restante coactora.

Fundó esa decisión respecto del señor Herrera, en que la acción planteada por éste se hallaba prescripta; conclusión a la que arribó tras descartar que fuera aplicable al caso el plazo previsto en el art. 50 de la ley 24.240 y sostener, en lo sustancial, que entre la fecha en que el nombrado se había desvinculado de su empleadora y el día en que había sido recibida por la aseguradora la denuncia del siniestro, el plazo anual de prescripción establecido por el art. 58 LS ya había transcurrido.

Descartó, además, que se hubiese configurado un supuesto de aceptación tácita del siniestro, ponderando al efecto dos extremos:por un lado, que al momento de recibir la aseguradora la solicitud de cobertura no existía contrato que impusiese a ésta proceder en los términos previstos en el art. 56 LS; y, por el otro, que -según interpretó- el plazo de 15 días previsto en el contrato para que la compañía se expidiera debía computarse desde que la aludida solicitud había sido recibida por dicha aseguradora y no desde que tal solicitud había sido presentada a la ex empleadora del mencionado coactor.

Impuso las costas al señor Herrera por haber sido desestimado su reclamo.

A distinta conclusión arribó el a quo, como se dijo, en lo vinculado con el planteo deducido por la señora Zomoza, cuya acción fue admitida en lo sustancial por considerar el sentenciante que la cobertura reclamada por la nombrada había sido tácitamente aceptada por la emplazada en dos oportunidades.

Fijó la condena en la suma de $ 60.320 con más intereses calculados desde la fecha de mora, e impuso las costas a cargo de la demandada.

Desestimó, en cambio, los intereses fundados en el art. 565, segundo párrafo, del hoy derogado Código de Comercio y la aplicación de daños punitivos.

II. Los recursos.

1. La aludida sentencia fue apelada por todas las partes.

Los actores lo hicieron de manera conjunta a fs. 561, recurso que fue fundado mediante la expresión de agravios obrante a fs. 572/585, que resultó contestada a fs. 612/23. La demandada, por su parte, lo hizo a fs. 559, expresando agravios a fs. 587/590, los que a su vez fueron respondidos a fs. 612/23.

2.En lo sustancial, el señor Herrera se agravia de que el señor juez de grado haya admitido la prescripción opuesta.

Pone asimismo de relieve que su derecho de información fue vulnerado, al no habérsele entregado la póliza ni el certificado de cobertura, cuestionando lo afirmado en la sentencia acerca de que la aseguradora sólo debía entregar esa póliza a la empleadora en su calidad de tomadora del seguro y no a los asegurados.

Con base en tal extremo, y admitido -como fue en la sentencia- que la mencionada póliza no le fue entregada, sostiene que el plazo de prescripción tampoco pudo comenzar a correr.

Sin perjuicio de ello, explica las razones por las cuales, según su ver, corresponde aplicar al caso el plazo trienal de prescripción establecido en el art. 50 de la ley 24.240 y sostiene que la demanda debió haber sido admitida debido a que la aseguradora nunca cuestionó su invalidez.

En lo demás, ambos actores se agravian de la tasa de interés fijada en la sentencia, sosteniendo que, dado el tiempo de duración de esta causa, deberían fijarse intereses adicionales en los términos que expresan.

Critican, finalmente, que se hubieran desestimado los daños punitivos solicitados ante el obrar malicioso de la aseguradora acreditado en el expediente, quien dejó de investigar deliberadamente todas las afecciones sufridas por los actores, enriqueciéndose con los ingresos percibidos durante décadas por una prestación que no pensaba cumplir.

3.Como se dijo, también la demandada apeló la sentencia.

En sus agravios, sostiene que el sentenciante incurrió en contradicción al definir el momento a partir del cual había comenzado su carga de pronunciarse sobre la aceptación o el rechazo de los siniestros denunciados.

Explica, en tal sentido, que mientras al tratar el reclamo del coactor Herrera, entendió que ello recién había ocurrido a partir del momento en que la aseguradora contó con la información para expedirse, al abordar la pretensión de la señora Zomoza interpretó lo contrario, dado que soslayó que la denuncia respectiva no había sido recibida por su parte.

Insiste, además, en que en la especie estamos ante un supuesto de “no seguro” frente al cual no rige lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418, a lo que agrega que, aun cuando se interpretara otra cosa, siempre debería ser probada la incapacidad total y permanente por quien la alega, lo que no sucedió en la causa.

III. La solución.

1.Se reclamó en autos el cumplimiento del contrato de seguro de vida e incapacidad al que los actores adhirieron en su calidad de suboficiales de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, pretensión que sólo fue admitida, aunque de manera parcial, en el caso de la demandante Zomoza y rechazada en lo demás.

Antes de ingresar en el específico tratamiento de los agravios, cabe poner de relieve que las partes están contestes en cuanto a varios de los presupuestos que configuran la plataforma fáctica de la presente litis.

En tal sentido, no se encuentra controvertido que los contratos de seguro que dieron origen al pleito fueron efectivamente celebrados.

Tampoco lo están las fechas en las que cada uno de los demandantes cesó en su desempeño laboral, ni aquellas en las que ingresaron las solicitudes de cobertura, ni las circunstancias en las que la aseguradora demandada declinó su responsabilidad.

Sobre esa plataforma fáctica corresponde tratar, en primer término, los agravios que el coactor Herrera ha articulado en contra de lo decidido acerca de la excepción de prescripción opuesta.

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón al apelante.

La cuestión aquí debatida debe ser analizada bajo la legislación anterior a la sanción de la ley 26.994, por lo que no habré de ingresar en ninguno de los conflictos que, en su caso, pudiere generar la nueva redacción asignada al art. 50 de la ley 24.240 a partir de esa ley.

Derívase de ello que la cuestión debe ser decidida a la luz de la doctrina sentada por esta Sala a partir del caso “Álvarez Carlos Luis s/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”, del 22/8/12, oportunidad en la cual, por primera vez, este tribunal consideró aplicable el citado art. 50, en su redacción anterior, a las acciones derivadas del contrato de seguro.

No soslayo que los conflictos traídos a juzgamiento se produjeron cuando aún no había sido modificado ese art.50 por la ley 26.361.

No obstante, también esta Sala se ha pronunciado -en términos a los que cabe remitir en honor a la brevedad- acerca de que, aun en su texto original (anterior a la reforma introducida por la mencionada ley 26.361), la norma en cuestión contenía un plazo de prescripción de tres años aplicable a las acciones vinculadas con el derecho del consumo, dentro de las cuales debían considerarse incluidas las derivadas del contrato de seguro (ver, esta Sala, “Liguoro Hernán Pablo c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 16 de abril de 2014).

Aplicados tales principios al caso, forzoso es concluir que la defensa de prescripción que me ocupa fue incorrectamente admitida.

Así lo juzgo toda vez que, incluso si el dies a quo se lo fijase en la fecha más desfavorable para la posición del señor Herrera -es decir, la de su cese laboral (29/9/06)-, al momento de la interposición de la demanda el 14 de agosto de 2008 no había transcurrido el referido plazo de tres años.

Es decir: sin perjuicio de lo que digo a continuación, lo cierto es que, aun cuando se siguiera el razonamiento del señor magistrado de grado y se tomara a este efecto como dies a quo del respectivo plazo el aludido cese laboral, dicha prescripción no podría considerarse cumplida al tiempo en el que fue interrumpida mediante la promoción de esta demanda.

Ello, sin perjuicio de señalar que, según mi ver, el dies a quo de la prescripción en estos casos no tiene ninguna relación con el cese del contrato de trabajo, sino que, cuando -como debe tenerse por sucedido en la especie- se comprueba que la incapacidad se produjo mientras el contrato de seguro se encontraba vigente, lo relevante será determinar cuándo el asegurado tomó conocimiento cierto de su invalidez, desde que es ese el momento a partir del cual nace su posibilidad de hacer valer judicialmente su derecho (esta Sala, “Lucero R.c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, 27.12.06; CNCom., Sala A, “Albo, María Alejandra c/ Telefónica de Argentina SA s/ sumario”, 12.11.99; íd. Sala B, “Donato, José c/ Zurich Iguazú Cía. de Seguros SA s/ Sumario”, 12.9.06; íd. Sala D, “Zandoná, Hugo c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, 2.9.09).

Tal razonamiento no es sino derivación de las bases sobre las que se funda la prescripción, en tanto instituto que se asienta sobre la idea del desinterés demostrado por el titular de la acción.

Supone que, pese a encontrarse en condiciones, el interesado ha dejado de ejercer su derecho durante el lapso previsto en la ley, de lo que se deriva que, cuando ese derecho no puede ser ejercido -en este caso, por desconocimiento del afectado de la incapacidad que lo afecta-, no hay prescripción que pueda considerarse en curso, simplemente porque todavía no ha nacido la acción a extinguirse por esta vía.

Es el principio romanista actio non nata non praescribitur que domina toda la materia (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte general, t. II, p. 679, ed. 1975).

Desde tal perspectiva, parece claro que debe compartirse el criterio según el cual “.si el daño se manifiesta con posterioridad [al cese de la relación laboral] o ha sido conocido después por el beneficiario pero se ha originado antes, la acción no nace sino desde ese segundo momento, pues sólo a partir del momento en que el asegurado tomó conocimiento de la invalidez total y permanente que lo aqueja, acaecida del modo contractualmente previsto, aparece configurado a su respecto el ‘siniestro’ que torna exigible la prestación.” (CNCom., Sala A, “Vega Martín c/ SMG Life Seguros de Vida S.A.s/ Ordinario”, 16.10.13)

En el caso, obvio es que el siniestro que me ocupa -esto es, la ocurrencia de un supuesto de “incapacidad total y permanente”- no podía entenderse acreditado (ni, por ende, conocido por parte del señor Herrera) sino hasta tanto el afectado recibiera de un médico un diagnóstico que diera cuenta de que aquél se hallaba incurso en tal situación.

Esa eficacia debe atribuirse, a falta de otra prueba -y, a falta también, de toda otra que la desvirtúe-, al diagnóstico profesional plasmado en la solicitud de cobertura de fecha 5.9.07 (v. fs. 68), diagnóstico que dio cuenta de que pesaba sobre el actor la incapacidad de marras.

De tal modo, y toda vez que desde esa fecha hasta el día en que se interpuso la demanda (14.8.08; ver cargo obrante a fs. 51 vta.), el plazo que interesa no había transcurrido, forzoso es concluir en el sentido anticipado.

No paso por alto que el sentenciante descartó esta interpretación por sostener, en lo sustancial, que la denuncia había sido recibida por la aseguradora recién el 20.5.08, afirmación que fundó en lo informado por el perito contador (ver fs. 323 vta., 1, IV).

Sin embargo, ese argumento no es aplicable a este tramo de la relación: si el conocimiento cierto de la incapacidad por parte del asegurado es el hito que provoca el comienzo del curso de la prescripción, es irrelevante a estos efectos la fecha en que la solicitud de cobertura -según se juzgó- haya sido recibida por la Fecha de firma:aseguradora, sin perjuicio de la incidencia que a esta última cuestión pudiere atribuírsele a otros efectos.

Pero, aun cuando no se compartiera lo expuesto, es mi convicción que mal podría la aseguradora pretender prescripta la acción de marras si ella no colocó al referido actor en situación de conocer sus derechos, desde que no le entregó la póliza, ni sus condiciones, ni hizo lo propio, siquiera, con un certificado que diera cuenta de cuáles eran los riesgos que se hallaban cubiertos.

Contrariamente a lo manifestado por el señor juez, el deber de información de la aseguradora frente al consumidor (art. 4 LDC) no desparece en los seguros de esta especie, por lo que no puede sostenerse que, admitido que el referido coactor no tuvo acceso a los datos relevantes acerca del contenido del contrato, esa omisión de la aseguradora quede purgada por el hecho de que ella sí haya entregado a la empleadora del nombrado la póliza en cuestión.

En cualquier caso, sea por vía de información directa a los asegurados -que son quienes pagan las primas respectivas-, o sea por implícita encomienda a la tomadora del seguro, es claro que esa información debe llegar a conocimiento de los potenciales afectados, que mal podrían hallarse en condiciones de iniciar una acción que ignoran nacida a su favor, lo cual me convence de la pertinencia de la solución que he de proponer a mis colegas.

2. Descartado que la acción del señor Herrera se halle prescripta, corresponde determinar si cabe reconocerle el derecho a la cobertura pretendida.

Y a mi juicio, la respuesta también debe ser afirmativa.

Así lo juzgo pues, según mi ver, esa cobertura debe tenerse por aceptada en los términos de los arts.49 y 56 LS.

Esta Sala tiene dicho, en tal sentido, que la manifestación que la ley requiere del asegurador en los términos de la mencionada norma “.debe ser clara y explícita., esto es, debe informar con toda precisión la causa por la que se pronuncia en contra del reconocimiento del derecho del asegurado.’. De tal modo, ‘.carecen de eficacia las expresiones genéricas como por ejemplo haber incurrido en culpa grave, si no se explicita en qué consistió; o que el siniestro denunciado se halla fuera de cobertura, si no se concreta cuál es la hipótesis fáctica.; o que se declina la cobertura por haber incurrido en reticencia, si no se precisan cuáles han sido las circunstancias silenciadas u ocultadas; o cuando el rechazo se funda en que se trata de un caso no indemnizable, si no se lo individualiza.” (Conf. Rubén S. Stiglitz, Derecho de Seguros, AbeledoPerrot, Tomo II, p. 174 y sus citas; esta Sala, “Servicios en Informática c/ Aseguradora de Cauciones” , 21.12.98; CNCom., Sala E, “González F. c/ Sud Atlántica Cía. De Seguros”, 31.10.84; íd.Sala B, “Sánchez, Gustavo Daro c/ Alba Cía. Argentina de Seguros SA s/ Ordinario , 12.8.03; íd., Sala D, “Gónzalez, José María c/ Paraná S.A. de Seguros s/ Ordinario”, 18.12.08; CNFed. Civ. Y Com., Sala III, “La Buenos Aires Cía. De Seguros c/ Instituto Nac. De Reaseguros”, 29.6.94).

De lo contrario, esto es, si el pronunciamiento del asegurado no es explícito respecto de las razones del rechazo del siniestro, su actitud debe ser asimilada a la omisión de pronunciarse referida en el art. 56 Ley de Seguros (conf. Rubén S. Stiglitz, op. cit.; esta Sala, “Storino Amadeo y otro c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, 7.4.15).

Lo hasta aquí expuesto autoriza la conclusión adelantada:anoticiada la demandada de que el señor Herrera alegaba padecer una incapacidad total y permanente, no resultó suficiente la exclusiva alegación de la defensa de prescripción a los fines que aquí se pretenden (ver copia de la CD obrante a fs. 262/64 e informe del Correo Oficial a fs. 265), toda vez que la omisión de invocar otras causas de liberación en tal ocasión -por ejemplo, rechazando la inexistencia de la incapacidad o de un riesgo no asegurado- importó aceptar su responsabilidad frente al actor, caducando así su derecho a oponer tal defensa en este juicio (esta Sala, en el citado fallo “Storino”; Sala A, 28.12.06, “Serrano Erminda M c. Alico Compañía de Seguros S.A. s. ordinario”; íd., 12.03.08, “Amarilla Severiano c. Liderar Compañía General de Seguros S.A. s. ordinario”; esta Sala, “Londrina S.A. c. Ruta Coop. Arg. de Seg. Ltda.”, del 13.6.89, entre muchos otros).

Basta, a los efectos de confirmar este aserto aplicable al caso, con atender a los términos de la respuesta que la aseguradora envió al señor Herrera, ante su denuncia, respuesta que otorgó mediante la carta documento obrante a fs. 262/65, en la que se sostuvo:

“Nos dirigimos a Ud. con relación al siniestro de referencia acaecido el 29/09/06 cuya denuncia fuera efectuada ante esta compañía con fecha 20/05/07.Con respecto a dicha denuncia cumplimos en informarle que no cabe la consideración del reclamo referido al siniestro citado, en razón de que conforme a las cláusulas del contrato de seguro instrumentando mediante la póliza de referencia, el plazo de prescripción se encuentra cumplido.”.

De esa misiva surge una implícita aceptación de todos los presupuestos invocados en sustento del derecho a obtener la indemnización reclamada, la que sólo fue resistida por la demandada con sustento en que la acción respectiva se hallaba prescripta.

No hubo, por ende, pronunciamiento in tempore de rechazo de la cobertura por otras causales, lo cual fuerza a concluir que no se configuró aquí el requisito de admisibilidad de las demás defensas que la aseguradora ha opuesto en este expediente en contra del reclamo de su asegurado (conf. C.N.Com., Sala “A”, “Carrizo, Angela del Valle c. Inca S.A.” del 29.2.96; íd., esta Sala, “Raichensztein Jorge c. Amparo Cía. de Seg. S.A.” del 24.6.85; íd., “Guardado, Horacio José c. Interamericana S.A. de Seguros Generales” del 10.10.95).

Pero aun si esta interpretación no fuera compartida, lo cierto es que, a mi juicio, a la fecha en que esa respuesta fue enviada -esto es, el 22 de mayo de 08- el plazo de 15 días con que contaba la aseguradora se había extinguido.

Así cabe concluir en función de lo que resulta de la “solicitud de cobertura” acompañada a fs.68 por la propia demandada, en atención a que de ella surge que tal presentación fue efectuada por el actor el día 22 de abril de 2008 (ver sello de recepción en la parte inferior del formulario).

Dicha presentación, realizada ante la tomadora del seguro, tuvo virtualidad para servir de dies a quo del plazo que la propia demandada se había reservado para contestar.

Así lo juzgo, pues, contrariamente a lo que ésta ha pretendido, las modalidades propias de este tipo de seguro, en los que -como ella misma lo ha destacado a otros efectos- la relación con el asegurado no se produce directamente sino a través del empleador, tornan razonable admitir que dicho asegurado ejerza sus derechos con ajuste al mismo temperamento, sin que, a la hora del reclamo se le exija aquello que no se le exigió al tiempo de la contratación.

Por lo expuesto, y si mi parecer fuera compartido, la sentencia deber á ser revocada en este punto, reconociéndose al co-actor Herrera la suma de $ 42.586,66 informada en el inimpugnado peritaje contable (v. fs. 324, apartado 5.1), con más los intereses fijados en la sentencia -que habrán de ser confirmados por las razones que se expresan más abajo- desde la fecha de mora, que considero configurada el día 8 de mayo de 2008 (ver fecha de la denuncia y lo dispuesto en el art. 49 LS) hasta el efectivo pago.

3.No encuentro procedentes, en cambio, las críticas de la demandada respecto a lo decidido sobre el derecho reconocido a la restante coactora.

En primer lugar, porque no advierto la contradicción que se le atribuye a la sentencia.

Ello así, pues el diverso análisis que efectuó el juez de grado a fin de determinar el dies a quo del plazo que tenía la demandada para pronunciarse ante las respectivas solicitudes de cobertura, se justificó en razón de los diferentes presupuestos de hecho que ponderó en uno y otro caso.

Así, mientras respecto del señor Herrera el juez de grado interpretó -valorando especialmente su condición de ex empleado de la tomadora y lo establecido por el citado art. 11 de la póliza- que el cómputo del referido plazo recién había comenzado a correr cuando la solicitud de cobertura había sido efectivamente recibida por la aseguradora, la diversa interpretación que se otorgó al supuesto planteado por la señora Zomoza se justificó en el hecho de que, al solicitar la cobertura, ésta todavía se encontraba trabajando para su empleadora (ver considerando iv, primer párrafo).

Esta diversidad de enfoques no fue ponderado por la quejosa, quien se limitó a poner de relieve una contradicción que -más allá de si esos argumentos son o no compartidos- no fue tal, dejando en consecuencia desierto el recurso en este aspecto (art.265 del código procesal).

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, como surge de lo más arriba expuesto, la distinción en la cual la apelante pretende fundar su razón, no puede ser compartida.

En ambos casos -es decir, en los dos supuestos traídos a juzgamiento- la solución es idéntica y habilita a juzgar que, en calidad de tomadora del seguro y única parte que recibió la póliza junto a sus condiciones generales y particulares, la ex empleadora de los actores no se negó a recibir las denuncias, actuando -por lo menos en apariencia- como una representante tácita de la aseguradora a esos fines, obrar que, por lo demás, es de práctica habitual en este tipo de seguros (CNCom, Sala A, 20.4.06, “Benítez, Juan Carlos c/ Caja de Seguros de Vida SA”, 20.4.06; íd. Sala B, “Sanchez, Angelica c/ Caja de Seguros de Vida SA s/ Ordinario”, 28.08.08; íd. Sala D, “García, Ricardo c/ Aseguradora Industriales SA Cía de Seguros s/ Ordinario”, 2/11/04; íbidem, “Echeverría, Mario c/ Caja de Seguros de Vida SA s/ Ordinario” , 6.04.10; íd. Sala E, “Junco, Patricia Claudia c/Caja de Seguros de Vida”, 17.8.04).

La misma suerte adversa debe correr la pretensión de que la acción debió ser rechazada por haberse configurado una hipótesis de “no seguro”.

Así lo entiendo en razón de que, si bien admito que el silencio guardado en los términos del art. 56 LS no habilitaría a reconocer cobertura cuando esa hipótesis -la de no seguro- efectivamente se verifica, claro resulta que eso no fue lo sucedido aquí, caso en el cual, en cambio, se alegaron contratos de seguro efectivamente celebrados y se invocaron siniestros alcanzados por las respectivas coberturas, lo cual aleja la posibilidad de encuadrar el caso en la mencionada hipótesis.

4.Paso a ocuparme, finalmente, de los agravios formulados por ambos demandantes respecto de la desestimación de los rubros que mencionan.

Dos son las quejas que plantean.

Critican, por un lado, lo decidido en materia de intereses; y, por el otro, el rechazo que mereció el pedido de daño punitivo.

Y a mi juicio, la sentencia debe ser confirmada en ambos aspectos.

4.1 En relación al pedido de aplicación de una tasa de interés adicional a la fijada en la sentencia, el recurso debe considerarse desierto.

Cabe recordar, en ese sentido, que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación por el tribunal de alzada. Esta crítica debe ser concreta y razonada: crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que con la expresión “razonada” se alude a la necesidad de que se proporcionen los fundamentos y las bases que demuestren el error de la sentencia (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).

La presentación bajo examen, en el aspecto aquí considerado, no cumple satisfactoriamente con los aludidos recaudos, toda vez que los demandantes se han limitado referir ciertos precedentes jurisprudenciales de otros fueros, cuya doctrina supuestamente aplicable en la especie ni siquiera se transcribió, sin adicionar ninguna otra precisión destinada a descalificar las conclusiones a las que arribó el a quo en el punto “iv.b” del decisorio recurrido (esta Sala, “Bocel S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ Ordinario” , 14.5.13; íd. “Tecnocom San Luis S.A. y otro c/ Megatom S.A. y otros s/ Ordinario” , 25.6.13; íd. “S.I.G.S.A. S.A. c/ ABC Vial S.R.L.s/ ordinario”, 3.6.14).

Dejaron firme, en consecuencia, las aseveraciones que llevaron al señor juez de grado a sostener una conclusión diversa, lo cual es suficiente para justificar la confirmación de este aspecto del pronunciamiento.

4.2. Igual suerte adversa ha de correr el agravio articulado a raíz del rechazo del llamado “daño punitivo”.

No soslayo que el texto del art. 52 bis de la ley 24.240 podría dar lugar a interpretar que el solo incumplimiento de una obligación por el proveedor habilita la imposición de este tipo especial de sanción.

Sin embargo, y sin perjuicio de que esto puede ocurrir en ciertas hipótesis, esa interpretación literal debe, en otros casos, ser conciliada con una interpretación integradora del sistema normativo de los consumidores en particular y de la responsabilidad civil en general, temperamento que ha conducido a la Sala a descartar la viabilidad de esa interpretación única (esta Sala, “Iannuse, Diego Javier c/ Garbarino S.A.I.C.E.I. s/ Ordinario”, 10/10/13).

Sabido es, en tal sentido, que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, ha sido dicho que los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo -como ocurrió en el caso-, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos:un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador. De ello se deriva el carácter excepcional de la figura, a tal punto que tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ha ocupado del tema, se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad (cfr. Stiglitz, Rubén S., Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949; Nallar, F. “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D, 96, entre otros.).

En el mismo sentido, ha sido dicho -en posición que comparto- que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor (CNCom., Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario” del 9/04/12; esta Sala, “Pérez García, María Cruz y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario” , 11.07.2013).

Por lo demás, la norma en cuestión concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presente o no características de excepción que exigen, congruentemente, una condena “extra” que persiga no sólo resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplarizador que prevenga su reiteración (ver precedente recién citado).

Del desarrollo argumental más arriba efectuado a fin de tratar cada uno de los agravios, surge que esos presupuestos que condicionan la aplicación de este temperamento no se configuran en el caso, lo cual ha de llevarme a proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia en este aspecto.

IV.La conclusión.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la excepción de prescripción más arriba tratada y, en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda entablada por el señor Héctor Alberto Herrera en contra de la Caja de Seguros SA, condenando a ésta a pagar al primero dentro de los diez días la suma de $ 42.586,66 con más los intereses fijados en el considerando 2; 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide; 3) Costas a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 del código procesal).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanue va, Eduardo R. Machin. Ante mí: Manuel R. Trueba. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.

Manuel R. Trueba

Prosecretario de Cámara

Buenos Aires, 17 de diciembre de 2015.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve 1) revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la excepción de prescripción más arriba tratada y, en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda entablada por el señor Héctor Alberto Herrera en contra de la Caja de Seguros SA, condenando a ésta a pagar al primero dentro de los diez días la suma de $ 42.586,66 con más los intereses fijados en el considerando 2; 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide; 3) Costas a la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 del código procesal).

Notifíquese por Secretaría.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

El Doctor Juan Roberto Garibotto no interviene por haberse excusado.

Julia Villanueva

Eduardo R. Machin

Manuel R. Trueba

Prosecretario de Cámara

Alimentos: Cuota alimentaria; aumento de la necesidad por mayor edad; Abogado del Niño; designación; justificación.

1 - La designación de un Abogado del Niño debe tener justificación en las particularidades del caso, pues es una herramienta que introduce otro patrocinio y sus correlativos costos a la causa. 2 - La figura del Abogado del Niño y la asistencia que brinda en los términos del artículo 27 inciso c) de la ley nacional 26.061 y del artículo 26 del Código Civil y Comercial, no puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar; esto es, a ser oído, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión. 3 - Aun cuando no se hubiera acreditado un cambio en la situación económica del demandado, la mayor edad alcanzada por los hijos, de niños a adolescentes, hace presumir, aun en ausencia de otras pruebas, un aumento de los gastos referidos a la educación, alimentación, vestimenta e, inclusive, a la vida de relación. 4 - Si la cuota alimentaria se la fija como una suma correlacionada con los futuros ingresos del alimentante, es un mecanismo de utilidad que evita el tener que acudir a reiteradas acciones judiciales para su ajuste, debiendo el obligado aumentar la cuota conforme a los incrementos que se le asignen en su desempeño laboral. GC CNCiv., Sala M, septiembre23-2015.- S. L. D. c F. F. S. s/aumento de cuota alimentaria - Expte. 75859/2012. Buenos Aires, 23 de septiembre de 2015.- VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- La sentencia dictada a fs. 509/14 que hizo lugar a la presente petición de aumento de cuota alimentaria, fijándola en la suma de dos mil seiscientos pesos para ambos menores de edad, con más los gastos de la cobertura médica de los menores, fue apelada por el demandado. El apelante consideró elevada la cuota fijada y solicitó su reducción. En este sentido, sostuvo que debe tenerse en cuenta que además del dinero que deposita mensualmente contribuye con la vivienda en la que habitan sus hijos que es parte de la sociedad conyugal aún no liquidada, y que debió merituarse que efectuaba aportes voluntarios por sumas superiores a la anteriormente acordada. A renglón seguido denunció como hechos nuevos -ofreciendo prueba sobre los mismos- el que la actora estaría realizando una actividad comercial de esteticista que mejoraría su capacidad contributiva como coalimentante y que sus hijos se habrían quedado a vivir en forma permanente en el hogar del demandado de un tiempo a esta parte. Asimismo, se quejó de que la cuota se hubiera fijado desde la mediación y no desde la notificación de la demanda. Solicitó la designación de un Abogado del Niño conforme a los dictados de la ley 26.061 y a los efectos de garantizar plenamente el ejercicio de sus derechos consagrados constitucionalmente (fs. 532/42bis). Corrido traslado, la actora lo contestó a fs. 548/49. La Defensora de Menores de Cámara se expidió a fs. 556/57 considerando que la expresión de agravios debía ser declarada desierta. II.- Cuestiones preliminares: Por razones metodológicas corresponde en primer lugar referirse a la denuncia de hechos nuevos y pedido de apertura a prueba, relacionados con la actividad económica actual desarrollada por la actora y con la estancia actual de los niños en casa de su padre. En este sentido corresponde puntualizar que tanto la apertura a prueba como la denuncia de hechos nuevos, no resultan atendibles cuando el recurso ha sido concedido en relación, como en el caso (conf. art. 275 del CPCCN), sino que el Tribunal debe fallar teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia (conf. Fenochietto, Código Procesal…, ed. Astrea, Bs. As. 2001, tomo 2, pág. 113).

 Pero más aún, no se aprecia, como se verá, la utilidad de la producción solicitada. En efecto, la contribución que la actora debe realizar al sostenimiento de los hijos es principio receptado legal y jurisprudencialmente, sin que ello se anude al extremo que se pretende probar. Ello sin dejar de destacar que la suma fijada como cuota alimentaria en el presente incidente de aumento que debe ser revisada en esta Alzada, abarca todo el período reclamado con efectos retroactivos a la interpelación del deudor. Así también, la eventual permanencia de los niños con su progenitor, en caso de adquirir carácter de permanencia, deberá ser un hecho planteado a la consideración del primer juzgador y, en su caso, podrá dar lugar a la promoción de las vías procesales que el apelante considere pertinentes, pero que en este estado revisorio de la sentencia dictada en autos resulta cuestión sobre la cual este Tribunal no debe entrar a conocer (conf. art. 277 del Código Procesal). Por último, la solicitada designación de un Abogado del Niño no encuentra ni en la pieza que la postula ni en los avatares de la causa, justificación alguna; debiendo quedar reservada esta herramienta -que introduce otro patrocinio y sus correlativos costos a la causa-, a los supuestos que por sus especiales particularidades así lo tornaran necesario. La figura del Abogado del Niño y la asistencia que brinda en los términos del art. 27, inc. c) de la ley 26.061 y del nuevo artículo 26 del CC y C, no puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar; esto es, a ser oído cada vez que así lo solicite, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión, a su activa participación en el proceso, y a utilizar la vía recursiva cuando una decisión lo afecte. En suma, lo que la norma contempla es la participación de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio letrado a fin de proporcionarle asistencia profesional y no de sustituir su voluntad, en el marco de la base de garantías a procurar (ser oído, etc.). No se trata de incorporar una representación más a las que ya tiene con motivo de su minoridad (padres, tutores, promiscua del Ministerio Público o propia del tutor “ad litem” que pueda designar el juez en supuestos específicos) (conf. CNCiv., Sala G, R. 612.508 - expediente N° 91.177/12). En el caso traído a revisión, que versa sobre un aumento de la cuota alimentaria otrora pactada por los padres, no se advierte que el superior interés de los menores que debe guiar las decisiones que los involucren y que con cierta liviandad se invoca amenazado en toda causa en que ellos sean parte, se vea en rigor comprometido de no acceder a la designación solicitada. A lo que resta agregar que la Defensora de Menores de Cámara no ha acompañado la solicitud del apelante por no considerarla entonces ventajosa a los intereses de sus defendidos. Es así que serán rechazados los hechos nuevos, el pedido de apertura a prueba y la designación de Abogado del Niño cuyo tratamiento se efectuara precedentemente. III.- Reiteradamente se ha establecido, que el pedido de modificación -aumento, disminución o cese- de la cuota alimentaria fijada en sentencia o por convenio, procede si ha habido, posteriormente, una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla; sea que se hubiera modificado las posibilidades del alimentante o las necesidades del alimentado o que hubiese sobrevenido una causa legal de cese de la obligación alimentaria (conf. Bossert, G., Régimen Jurídico de los Alimentos, Ed. Astrea, 1993, pág.557). Queda a cargo de quien la pretende la prueba fehaciente de aquellos extremos (conf. C.N.Civ., Sala G, 2/12/85 “B. de P., D.E. c/ P., D.A", LL .1986-B-66 y esta Sala R. 502.556). En el presente caso, como surge de los antecedentes de la causa, se convinieron alimentos en el año 2011 por una suma mensual de $1.000 para ambos niños en conjunto. La pretensión de la actora en el presente incidente de aumento iniciado en el año 2012 fue que la cuota se estableciera en la suma de $3.000. La sentencia la fijó en la de $2.600, a la que debe sumarse la medicina prepaga (OSDE) que se le descuenta al padre de sus haberes. Es evidente que la cuota alimentaria convenida hace ya más de cuatro años cuando los niños no eran los adolescentes que ahora empiezan a ser (12 y 14 años), no puede ser la misma que la que corresponde para atender a los gastos de esta nueva etapa. En efecto, reiterada jurisprudencia tiene establecido que la mayor edad de los hijos menores y el tiempo transcurrido desde que se pactó la cuota justifican por sí solos un aumento de los alimentos por ser evidente que la pensión resulta insuficiente para atender las nuevas necesidades de los menores (conf. CNCiv., Sala E, 21/3/91, ED 143-413).

En consecuencia, y aun cuando no se hubiera acreditado un cambio en la situación económica del demandado, la mayor edad alcanzada por los hijos hace presumir, aun en ausencia de otras pruebas, un aumento de los gastos referidos a la educación, alimentación, vestimenta e, inclusive, a la vida de relación. Desde otra óptica, esta doctrina se justifica en la actualidad, en donde por motivos que hacen a la economía general del país, y si bien no se admite la actualización monetaria, el costo general de la vida ha aumentado considerablemente como es de público conocimiento. Las necesidades de los hijos deben tener un correlato lógico en las posibilidades económicas de los padres y, ambos deben contribuir con la obligación alimentaria, realizando todos los esfuerzos necesarios para subvenir adecuadamente los requerimientos indispensables para ellos (conf. esta Sala, expte. n°404.273). Por lo hasta aquí analizado y considerando que la cuota alimentaria debe contemplar las necesidades de desarrollo físico y socio-cultural, así como otros aspectos tales como vivienda, vestimenta, enseres personales, salud, etc., de acuerdo a los recursos y posibilidades económicas del alimentante -sus ingresos de bolsillo ascendían a octubre de 2014 a la suma de $11.182-, el Tribunal considera que el aumento resulta justificado y criterioso -teniendo en cuenta que ha sido recurrido únicamente por el alimentante-, y en la medida en que se lo ha fijado como una suma que además se correlacionará con los futuros ingresos del alimentante, mecanismo de utilidad que evitará el tener que acudir a reiteradas acciones judiciales para su ajuste, debiendo el obligado aumentar la cuota conforme a los incrementos que se le asignen en su desempeño laboral. Es así que la queja central del demandado deberá ser rechazada. IV.- Se quejó también el demandado de que el aumento de cuota fijado se retrotraiga al tiempo de la apertura de la mediación y no al traslado de la demanda como establece el art. 644 del CPCCN. En anteriores ocasiones esta Sala había decidido que toda vez que la ley 24.573 impuso la mediación para los procesos de alimentos cabe armonizar esta norma con lo prescripto en el art. 650 del Código Civil y lo dispuesto por la Presidencia de esta Cámara en su resolución de fecha 13 de mayo de 1996, correspondiendo determinar que es a partir de la fecha de presentación del pedido de mediación a partir del cual comienza a devengarse la nueva cuota alimentaria (conf. esta Sala expte. n° 421433) . Ello quedó plasmado con la reforma introducida por el art. 57 de la nueva ley de mediación 26.589 que reformuló el artículo 644, estipulando que la sentencia retrotraerá la cuota que se establezca a la fecha de interposición de la mediación. Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la Defensora de Menores e Incapaces, el Tribunal, RESUELVE: 1- Rechazar los hechos nuevos, pedido de apertura a prueba y designación de Abogado del Niño cuyo tratamiento se efectuara en el considerando II. 2- Confirmar en todo cuanto decide el fallo de fs. 509/14. Costas al demandado (art. 68 CPCCN). Regístrese, notifíquese y a la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y oportunamente, devuélvase. Se hace saber que aquellas partes e interesados que no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del artículo 133 del Código Procesal (cnf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013). – Mabel De Los Santos – Elisa M. Diaz De Vivar – Maria Isabel Benavente

COMO UN HUMILDE HOMENAJE, ESTA CARTITA QUE LE ESCRIBÍ A MI DULCE AHIJADA... (16/07/2014)

Si bien es verdad que el padrinazgo es un rito asociado a la religión, una costumbre que siguen casi todas las familias católicas de distintas regiones del mundo. Sin embargo, con los años se transforma en mucho más, en un vínculo que nos conecta a esos niños desde un lugar profundo, simbólico y de constante diferenciación: ellos se sienten únicos para nosotros y en realidad lo son. Es una bella responsabilidad ahijadita querida que me brindaron tus padres y que acepte con total orgullo y mucho amor. Hoy Azul te encontráis sumergida en la inocencia de tu cortísima edad y lo más probable es que no te hayas dado cuenta de lo que ocurrió, pero sabes hoy, me convertí en tu padrino y vos angelito en mi ahijada (nos recibimos el mismo día Azul). Gracias por permitirme tenerte en mis brazos y transmitirme tanta paz. Nunca antes había sido padrino pero se que juntos y con mucho amor podre aprender este rol mágico. Mi mayor deseo es poder guiarte, ganarme tu confianza, contenerte cuando estés angustiada, poder dibujar en tu carita angelical una sonrisa. Quiero que sepas que siempre podrás contar conmigo bebe, jugar junto a ti, quiero que te sientas orgullosa de la elección que hicieron tus padres, como yo me sentí cuando ellos me eligieron. Mi mayor anhelo es que cuando grande Azul puedas sentir que ellos no se equivocaron y que tu también me hubieras elegido como padrino. Yo no tengo dudas que de haber podido elegir te habría elegido de Ahijada. Un beso de este aprendiz de PADRINO que espera estar a la altura.

SEAMOS EDUCADOS...

Hace poco estuve en una reunión de gente amiga, yo me encontraba dialogando con un grupo de adolescentes que me habían preguntado sobre un tema jurídico, en medio de la charla se suma al grupo otro joven y una joven, los miro para ver si saludaban y nada, les digo hola uno me contesta "mmm" y la chica mueve la cabeza como si dijera si. Bueno después de unos segundos de silencio y de mirar a ambos, continuo con la platica. Luego de un rato me alejo del grupete para reintegrarme al de los adultos mas maduros (como uno), me intercepta el hijo de mi amigo. adolescente que conozco desde bebe, y me dice:
- Tío no te pongas molesto con mi ultimo amigo y amiga que se incorporaron al grupo, nunca saludan pero se ve que les intereso mucho lo que estabas comentando porque ambos se sacaron los auriculares y no tocaron sus celu. 
- No puedo acostumbrarme querido sobrino, es que me parece una norma básica de urbanidad y educación. Pero bueno son tus amigos y si a vos no te molesta es lo importante. ¿Estos amigos tuyos no trabajan?
- No tío.
- Bueno tal ves cuando salgan a buscar trabajo se les de por saludar. Es el primer paso de cualquier entrevista...

SIEMPRE MANIFIESTO QUE PARTE DE CULPA LA TENEMOS LOS ADULTOS, NO SOMOS AJENOS AL MUNDO DE LOS JÓVENES, ANALICEMOS EN QUE FALLAMOS...

P.D.: EN EL MUNDO DE FACEBOOK TAMBIÉN HAY GENTE QUE COMPARTE SIN DEJAR UN ME GUSTA Y OTRA QUE LEJOS DE DEJAR ALGÚN COMENTARIO O SALUDO PONE EL NOMBRE Y APELLIDO DE OTRO CONTACTO QUE NO SE SABE QUIEN ES...
SEAMOS EDUCADOS Y QUE TENGAN UN BUEN VIERNES... CHAU...

Divorcio Unilateral. Derecho de Familia. Nuevo Código Civil y Comercial

Corresponde hacer saber a la requerida, la petición unilateral de divorcio y las propuestas efectuadas por el plazo de 15 días, en tanto de acuerdo a lo establecido en los arts. 437 y 438 del Cód. Civ. y Com., de la petición unilateral de divorcio y por extensión de la propuesta en ella contenida, debe correrse traslado al otro cónyuge por aplicación del principio de contradicción, con previa, simultánea o posterior vista al Ministerio Público Fiscal, por el plazo de 5 días o por el menor o mayor que se señale con relación a la primera, y por aquel término o por el mayor que fije el juez con respecto a la segunda (teniendo en cuenta su complejidad o particularidades), con el objeto de que éste pueda tomar conocimiento de aquélla y ejercer, en su caso, y dentro de dicho término, el control de legalidad debido.

A pesar de que la redacción de los arts. 437 y 438 del Cód. Civ. y Com. pueda no ser lo suficientemente clara, no cabe duda que en su espíritu se encuentra ínsito el principio de contradicción, por el cual se impone correr traslado tanto de la petición unilateral como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Para poder peticionar el divorcio, el Código entiende que si es la sola ruptura del proyecto de vida en común el que genera la posibilidad de peticionar el mismo, y que este proyecto deja de sostenerse porque ya uno solo de los miembros de la pareja no quiera mantenerlo más, es lógico que la petición pueda provenir de ambos o de uno solo de ellos.

El principio de que un matrimonio se celebra y mantiene de a dos debe llevar, como contrapartida, que la petición de divorcio pueda ser conjunta o incluso unilateral.

Aunque la petición de divorcio sea unilateral o bilateral, ésta debe ser acompañada de una propuesta (si es unilateral) o del correspondiente convenio regulador al que hayan arribado los cónyuges si la petición es conjunta.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala J

Buenos Aires, 11 de Diciembre de 2015.-

CONSIDERANDO:

I.- Por la providencia dictada a fs.66, se ordena hacer saber a la requerida la petición de divorcio y las propuestas efectuadas por el plazo de 15 días.- No conteste con ello, el actor interpone recurso de reposición con el de apelación en subsidio, que al haber sido rechazada la revocatoria a fs.50 y vta., ha quedado fundado con la presentación que luce a fs.47/49.

El Sr.Fiscal de Cámara se expide a fs.53/54, solicitando se atienda la queja en examen.

II.- En total consonancia con la falta de causa (jurídica o establecida por la ley) para poder peticionar el divorcio, el Código entiende que si es la sola ruptura del proyecto de vida en común el que genera la posibilidad de peticionar el divorcio, y que este proyecto deja de sostenerse porque ya uno solo de los miembros de la pareja no quiera mantenerlo más, es lógico que la petición pueda provenir de ambos o de uno solo de ellos. En otros términos, el principio de que un matrimonio se celebra y mantiene de a dos debe llevar, como contrapartida, que la petición pueda ser conjunta o incluso unilateral. Si ya con que uno de ellos no quiera continuar con el proyecto de vida en común éste desaparece, lo cierto es que esta situación fáctica también debe tener virtualidad en el campo jurídico al permitir a cualquiera de los cónyuges solicitar el divorcio. La diferencia en ser unilateral o bilateral lo será en cómo se va a desarrollar el proceso, pero no en la habilitación para peticionar el divorcio, como así tampoco en retrasar la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial. Así, sea la petición unilateral o bilateral, ésta debe ser acompañada de una propuesta (si es unilateral) o del correspondiente convenio regulador al que hayan arribado los cónyuges si la petición es conjunta. De este modo, a la noción de propuesta en sentido estricto se la observa para los casos de petición unilateral como principio general, siendo de manera excepcional posible también en el marco de una petición conjunta de divorcio, en la que el principio general es el convenio regulador. En todos estos casos, la propuesta —en sentido amplio, como manifestación de voluntad de cada cónyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos— constituye un elemento central para dar trámite a la petición, sea unilateral o bilateral. Si la propuesta es unilateral, elaborada por uno solo de los cónyuges, el que peticiona o insta el divorcio, el Código prevé que el otro cónyuge, al responder, pueda ofrecer una propuesta diferente. Así, puede estar de acuerdo con todas las cuestiones que propone el cónyuge que inicia el trámite (en ese caso, es posible que hubieran presentado conjuntamente la petición de divorcio), con algunas de las propuestas que se esgriman o con ninguna (Director: R.L.Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1° Ed., Tomo II, art.438, pág.738/739).

Sostiene Kielmanovich que el C.C.C. establece en sus artículos 437 y 438 un proceso extracontencioso o “voluntario” de divorcio, vale decir, un “procedimiento de carácter unilateral cumplido ante los jueces, con el objeto de determinar ciertas situaciones jurídicas o cumplir requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros”, cuyo objeto es una petición -entendida ésta como “un acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial, y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada”—, y que concluye en este caso con el dictado de una resolución constitutiva que crea un nuevo estado de familia al disolver el vínculo matrimonial con arreglo a lo que dispone el artículo 435, apartado c) del citado ordenamiento y la comunidad de bienes —en caso de no haberse optado por el régimen de separación de bienes— a tenor de lo que establece el artículo 475 apartado c) del mentado ordenamiento.

En opinión de dicho autor, de la petición unilateral de divorcio y por extensión de la propuesta en ella contenida, debe correrse traslado al otro cónyuge por aplicación del principio de contradicción, con previa, simultánea o posterior vista al Ministerio Público Fiscal (art. 25, ley N° 24.946), por el plazo de 5 días o por el menor o mayor que se señale con relación a la primera y por aquel término o por el mayor que fije el juez con respecto a la segunda —teniendo en cuenta su complejidad o particularidades— (arts. 150 y 155, CPCCN), a objeto de que éste pueda tomar conocimiento de aquélla y ejercer, en su caso, y dentro de dicho término, el control de legalidad debido, así para el caso de que el peticionante no hubiese presentado la propuesta o de que el mandatario no contara con facultades suficientes (art. 375, ap. a], C.C.C.)—; y para que se pronuncie sobre la aceptación o rechazo total o parcial de la propuesta u ofrezca a su turno una propia (debiendo el juez convocar a los ex cónyuges a audiencia en su defecto —art. 438, C.C.C.), en la que deberá procurar que éstos acuerden lo necesario para alcanzar una equitativa regulación de las cuestiones comprendidas o que debieran comprenderse en la o las propuestas. Y agrega que “un nuevo examen de la cuestión nos ha llevado a inclinarnos por la sustanciación previa a su dictado con el alcance antes explicado, tal cual lo establece imperativamente el art. 8° de la ley 26.994 respecto de la petición unilateral de conversión de la sentencia de separación personal” (Kielmanovich, Jorge L., “Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Código”, La Ley 2014-E-1362 y “Algo más acerca de la petición unilateral de divorcio”, La Ley 25-09-15 , 1 ).

A estos sólidos argumentos se agrega que en virtud de la multiplicidad de opciones que brinda el art. 717 C.C.C. en cuanto a la competencia en los procesos de divorcio y nulidad del matrimonio (el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta) podría darse el caso de que un juez dicte una sentencia de divorcio existiendo ya otra sentencia idéntica en otro proceso requerida por el otro cónyuge en otra jurisdicción en relación con el mismo matrimonio, ambas dictadas sin intervención de la otra parte.

De igual modo, podría plantearse la situación de que el cónyuge no peticionante del divorcio hubiera promovido un juicio de nulidad de matrimonio en otra jurisdicción, o tuviera fundamento para plantearlo, produciendo la disolución del vínculo matrimonial por una causal diferente. Finalmente, hasta podría llegarse al absurdo de decretar el divorcio respecto de una persona ya fallecida.

Sentado lo anterior, y a pesar que la redacción de los arts.437 y 438 del C.C.C., pueda no ser lo suficientemente clara, no cabe duda que en su espíritu se encuentra ínsito el principio de contradicción, por el cual se impone correr traslado tanto de la petición unilateral como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Lo así esbozado, también encuentra sustento en la letra del art.480 de la legislación de fondo aludida, en tanto prevé que la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda.

No obstante ello, y solo a mayor abundamiento habremos de señalar que, en los procesos de familia, las decisiones que tome el juez, como director del proceso, no se agotan en el estricto marco de lo jurídico que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente discrecionales, para la mejor tutela de los intereses comprometidos.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la providencia de fs.46, sin costas en esta instancia por no haber mediado controversia (art.68 del CPCC).

Regístrese, notifíquese al Sr.Fiscal de Cámara en su despacho, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art.4°) y devuélvase.

Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art.109 del R.J.N.).-

Marta del R. Mattera – Beatriz, A. Veron

Citación en garantía del asegurador. Defensas. Conductor en estado de ebriedad. Culpa grave del asegurado. Improcedencia.

Se confirma la sentencia de grado que no hace lugar a la defensa opuesta por la compañía aseguradora citada en garantía y le extiende la condena en los términos prescriptos por el art. 118, Ley 17418, toda vez que, quien conducía el vehículo en estado de ebriedad, no era la parte asegurada sino el aquí demandado -quien a juzgar por las actuaciones penales sería el hijo de la asegurada-, tan es así que no fue a éste a quien comunicó el rechazo de la cobertura, sino justamente a aquélla. Y es del caso que, bajo tal circunstancia, no puede operar la exclusión de cobertura planteada -no seguro-, toda vez que debe acordarse preeminencia a los arts. 70 y 114, Ley 17418, y no a la póliza.

Vera, Juan Carlos y otro c/ Echenique, Nicolás Ezequiel s/ Ordinario

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo 2ª Nominación, Río Cuarto, Córdoba; 17-04-2015, RC J 5121/15

 

Texto
En la ciudad de Río Cuarto a los diecisiete días del mes de Abril de dos mil quince, se reunieron en Acuerdo Público los Señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Segunda Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, todo por ante mí Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en estos autos caratulados “VERA, JUAN CARLOS Y OTRO c/ ECHENIQUE, NICOLÁS EZEQUIEL – ORDINARIO” (Expediente Nro. 736172), elevados en apelación del Juzgado Civil, Comercial y Familia de Primera Instancia y Segunda Nominación de esta ciudad, a cargo de la Dra. Fernanda Bentancourt, quien con fecha veinticuatro de abril de dos mil catorce resolvía: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda ordinaria de daños y perjuicios entablada por los Sres. Juan Carlos Vera y Mirtha Ofelia Alegre en contra del Sr. Nicolás Ezequiel Echenique, en su mérito, condenar a este último a abonar a los actores, en el plazo de diez días, de quedar firme la presente resolución, la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) para cada uno de los nombrados, con más sus respectivos intereses, los que se calcularán en la forma como se ha indicado en el Considerando VI. II.2. No hacer lugar a la defensa opuesta por la citada en garantía y en su mérito, hacer extensiva la condena impuesta al demandado a la citada “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” en los términos prescriptos por el art. 118 de la Ley 17418. III. Imponer costas en un noventa por ciento (90 %) al demandado y en un diez por ciento (10 %) a la parte actora (art. 132 del CPCyC). IV. No hacer lugar a la solicitud del demandado de aplicación del multa del artículo 83 del CPCyC. V. Regular los honorarios profesionales definitivos del Dr. Luis Rodolfo Ferreyra en la suma de pesos Setenta y siete mil trescientos sesenta y uno ($ 77.361). VI. Regular los emolumentos profesionales definitivos de los Dres. Rafael Pressacco y A. Matías Angeloni, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos Veintiséis mil seiscientos sesenta y cinco ($ 26.665). VII. Regular los honorarios profesionales de los peritos oficiales Ingeniero mecánico Osvaldo Evaristo Oviedo, en la suma definitiva de pesos dos mil trescientos ochenta y tres con 60/100 ctvos. ($ 2383,60). Cuantificar los honorarios del perito de control Ingeniero Mecánico Electricista, Víctor O. Barbero, en la suma de pesos Un mil ciento noventa y uno con 80/100 ctvos. ($ 1191,80). Protocolícese, hágase saber y dese copia”.
El tribunal sentó, ordenadamente, las siguientes cuestiones a resolver, en función de la naturaleza de las mismas:
1era.) ¿Cabe acoger el recurso de apelación incoado por el demandado Sr. Nicolás Ezequiel Echenique y así también el interpuesto “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales”, en cuanto cuestionan el rechazo que se dispuso de la defensa de falta de legitimación substancial activa de los demandantes?
2da.) En su caso; ¿resulta admisible, y eventualmente procedente, la apelación deducida por dicha aseguradora, en cuanto cuestiona la responsabilidad que, por el accidente de marras, exclusivamente le fue asignada en la sentencia al demandado Echenique, pretendiendo la culpabilidad del conductor de la motocicleta?
3ra.) En su caso también; ¿corresponde hacer lugar a su recurso, en cuanto impugna el rechazo de la exclusión de cobertura que fue planteada de su parte?
4ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva?
De conformidad al resultado del acuerdo practicado, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: Señores Vocales Horacio Taddei, Daniel Gaspar Mola y José María Ordóñez.
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el señor vocal Horacio Taddei dijo:
I) El pronunciamiento recurrido, cuya parte resolutiva fue arriba objeto de trascripción, contiene una relación de causa que considero cumple con las formalidades de ley, por lo que a ella me remito a los fines de evitar innecesarias repeticiones. Sólo resta decir, para completar en lo que aquí atañe, que contra dicho fallo se levanta el apoderado del demandado, conforme escrito de expresión de agravios presentado de fs. 511 a 513, solicitando la revocación de la sentencia, con costas. También lo hace “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales”, según escrito de expresión de agravios que rola de fs. 520 a 523, solicitando su revocación en los puntos que discute, con costas a la parte actora. Corrido traslado a ésta para refutar agravios, lo contesta su apoderado a fs. 516/518 y a fs. 525/531, respectivamente, solicitando el rechazo de la apelaciones interpuestas y la confirmación de la sentencia dictada, con costas. Hecho lo propio con el demandado (respecto de la apelación de la aseguradora por la exclusión de cobertura rechazada), lo contesta a fs. 552, solicitando el rechazo de los agravios levantados, con costas. Cabe remitirse al respectivo contenido de cada uno de tales escritos, en homenaje a la brevedad, teniéndolos aquí íntegramente por reproducidos. Pasada la causa a estudio, quedaron las impugnaciones incoadas en condiciones de ser decididas en orden a su procedencia.
II) Partiendo de la base de que la demanda había sido deducida por los padres del hijo fallecido, quien a su vez tenía hijos, señaló la a quo, en prieta síntesis, luego de definir la mentada defensa de fondo, que el art. 1078 del C. Civil no constituía un impedimento para el reclamo formulado en la demanda de resarcimiento por el daño moral sufrido a raíz de la muerte de su hijo, dado que existía una interpretación amplia -a la cual adhería- que consideraba como herederos forzosos a todos los que investían potencialmente tal condición al momento del fallecimiento del causante, aunque de hecho pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, citando al respecto doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Badín y otros c/ Pcia. de Bs. As.” (7.8.97, L. L. 1988-E, 194), con lo cual los actores tenían al respecto la legitimación substancial requerida por la ley para la pretensión incoada.
Contra ello se levantan los recurrentes brindando las razones por las cuales cuestionaban la mera adherencia de la sentenciante a la doctrina de interpretación amplia de la mentada norma legal, y que debía estarse a la doctrina restrictiva del grado preferente, según la cual sólo debían ser considerados legitimados activos únicamente a quienes revestían en concreto la calidad de herederos al momento de la muerte de la víctima, es decir, que las personas comprendidas dentro de un orden hereditario excluían a las del siguiente. Argumentó exclusivamente el apoderado del demandado, que existía por otra parte una carencia total de pruebas rendidas en autos por parte de la actora, por lo que teniendo en cuenta que no se trataba de herederos forzosos a quienes la ley facultaba para reclamar un resarcimiento por daño moral, y de quienes se podría hablar de presunción de daño, pero, no obstante ello, tal perjuicio debía ser probado al menos mínimamente.
III) Si bien no es factible considerar que exista falta de fundamentación lógica y legal en la postura de la sentenciante, desde que a mi juicio ha brindado, de manera escueta pero suficiente, los motivos por las cuales acordaba legitimación substancial a los actores para solicitar el resarcimiento en concepto de daño moral por la muerte de su hijo de resultas del accidente de marras, el vicio imputado, de reputarse hipotéticamente lo contrario, a la luz de lo dispuesto por el art. 362 del CPCC, resulta perfectamente susceptible de encontrar remedio a partir del análisis que, a través de este decisorio, se realice del asunto a partir de las apelaciones incoadas, que, vale destacar, terminan en definitiva peticionando la revocación de la sentencia, no su nulidad o rescisión. Con dicha norma ritual, se eliminó la independencia y autonomía del recurso de nulidad, con lo que el legislador cordobés se enroló en la corriente doctrinaria que pregona la absorción de la invalidación por la impugnación (Carnelutti citado por Ramacciotti López Carusillo: “Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba”, Depalma, T. 3, pág. 485), razón por la cual en tanto la impugnación (apelación) no se limita a procurar la eliminación del acto injusto, sino su sustitución por una decisión ajustada a derecho (Perrachione: “Recursos Ordinarios”, en “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial Ley 8465″, Foro de Cba. Advocatus, pág. 156), el agravio puede ser reparado sin necesidad de invalidar la resolución cuestionada (CCCom. 3era. Nominac. Cba. Sent. Nro. 20 del 1.4.96 in re: “Banco Social de Cba. C/ Fontán”, publicado en Foro de Cba. Nro. 38 pág. 211). Es decir, y concretando, en el actual ordenamiento procesal el recurso de apelación es útil para reparar tanto errores “in procedendo” como “in iudicando”, por lo que la anulación procede únicamente cuando no es posible corregir los vicios contenidos en la resolución atacada sin invalidarla, lo cual no acontece en el caso.
En tal sentido, este tribunal hace ya tiempo tiene sentado criterio sobre el punto bajo discusión, que se condice con la posición volcada por la sentenciante. Ciertamente, a partir del caso “Gallego de González y otros c/ Caminos del Oeste S.A. y/o otros – D. y P.” (Sent. nro. 34 del 01.07.2003), señaló, expidiéndose favorablemente al daño moral solicitado por los abuelos maternos de una menor fallecida, que: “… dentro de las dos posiciones que existen sobre la interpretación de la segunda parte del segundo párrafo del art. 1078 del CC.(“… si del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”), puntualmente respecto al alcance que corresponda acordarle a esta última expresión, me inclino, luego de analizadas cada una de ellas, por aquella, de carácter amplio, que cuenta con el aval de jurisprudencia mayoritaria, entre la que se incluye la Corte Suprema de Justicia de la Nación (casos “Frida Goméz Orue de Gaete y otra c/ Pcia. de Bs. As. S/ Daños y Perjuicios”, 9.12.93, L. L., 1994-C-546; “Badin y otros c/ Pcia. de Bs. As.”, 7.8.97, JA, 1998-I-223), el plenario de las Cámaras Nacionales Civiles (caso “Ruiz y otro c/ Russo”, 28.2.94, JA 1994-II-678), el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Provincia de Córdoba (caso “Cagigal Vega”, Sala Penal, 27.10.99, LLCba. 2000-1330), y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (caso “Alvarez Quintana y otro c/ Rojas y otros”, 2.10.02, Rev. Lexis Nexis, Jurisp. Arg. 12.3.03, JA 2003-I, f. 11), y que considera que corresponde asignar a la mención “herederos forzosos” una interpretación amplia de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocación hereditaria eventual, bastando por tanto que potencialmente o en abstracto revistan tal condición al efecto de la indemnización por daño moral, aunque de hecho pudiera mediar en el caso concreto desplazamiento hereditario por existir un sucesor o sucesores de grado preferente (que en el caso sería la madre de la menor fallecida), lo que se compadece con el hecho de que tal dispositivo legal sólo tiende a consagrar una presunción de daño que beneficia a tales personas, y no a instaurar una acción iure hereditatis, actuando los mismos no por ser tales sino haciendo valer el propio sufrimiento espiritual que se reputa experimentado a raíz de la muerte de la víctima inmediata, daño que, por ende, reviste naturaleza resarcitoria o satisfactiva y no un carácter represivo o punitivo. Para una mayor explicitación de esta postura, que parte de la base de que no se trata, precisamente, de una cuestión hereditaria sino de “derecho indemnizatorio”, me remito a tales precedentes como asimismo a lo que tiene dicho doctrina autorizada (ver, entre otros, Pizarro Ramón Daniel, “Daño Moral”, Hammurabi, pags. 223 a 231), aunque sí vale destacar lo dicho por la Corte Suprema en cuanto a que con tal postura se satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la labor hermenéutica (Fallos 310-558) Revistiendo entonces los actores, a tenor de lo dispuesto por el citado art. 3592 del C. Civil, el carácter de herederos forzosos de la aludida menor, ostentan legitimación entonces los mismos para reclamar por el daño moral invocado a raíz del fallecimiento de la misma devenido del accidente de marras. Ahora bien, la mentada presunción legal de daño moral es iuris tantum, de manera que no basta con aquél para el progreso de la indemnización si la parte accionada acreditase la efectiva ruptura de los lazos afectivos con la víctima (Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Hammurabi, T. 2b, pag. 70). Circunstancia ésta que no ha acontecido en la causa; antes bien, de la pericia psicológica llevada a cabo a fs. 420/427 (que no mereció en concreto impugnación alguna de parte de “Caminos del Oeste S.A” y de su aseguradora, más allá de lo relativo al tiempo en su producción), ha quedado demostrado el shock traumático y dolor (en el plano espiritual y sentimental íntimo) sufrido personalmente por los aludidos ascendientes como consecuencia de la muerte de su primera nieta Julieta (con quien tenían, como tal, una relación especial), y la incidencia que, por otra parte, la misma ha tenido y tiene en la estructura psíquica de la vida de cada uno de ellos, originando una incapacidad parcial y con permanencia (de no mediar tratamiento psicológico para superar el trauma y asumir los duelos), de índole moderada en el caso de Enrique Manuel Gallego, y de leve a moderada en el de Martha Arminda Miseta de Gallego, situación que les da derecho entonces, y de manera individual e independiente a la pretensión de idéntico tenor ejercida por la madre de la menor (Zavala de González, “Independencia sustancial de las acciones ‘iure propio’ por daño moral”, ob. cit. pags. 92 a 94,), a una indemnización resarcitoria por este perjuicio extrapatrimonial sufrido por la pérdida de esta última”.
En el caso, la sentenciante señaló que se advertían incuestionables los padecimientos que los accionantes debieron sufrir por el fallecimiento de su hijo como consecuencia del accidente de autos, lo que implicó señalar, para estos casos, como indica la doctrina y jurisprudencia, que el daño surgía “in re ipsa”, situación que si bien no resultó ratificada con prueba arrimada de parte de los actores, al tratarse, como se vio, de una presunción “iuris tantum” de verificación del daño moral, requería necesariamente que fuera desvirtuada por el demandado y aseguradora, quienes, distintamente, ni siquiera al tiempo de contestar la demanda (ni tampoco al alegar de bien probado) invocaron subsidiariamente que tal perjuicio extrapatrimonial no se verificara en el caso.
No impugnándose el monto que por dicho detrimento fue justipreciado para indemnización de los accionantes, la cuestión, por su claridad, y a la luz de lo dispuesto por el art. 356 del CPCC, no amerita de mayores abundamientos, sin perjuicio de poner de resalto que resulta ser principio unánimemente aceptado por la doctrina y jurisprudencia -incluso con consagración legal- que los jueces no están obligados a seguir y ponderar uno por uno y exhaustivamente todos los argumentos propuestos por las partes, o expresar en la sentencia la valoración todas las pruebas producidas, bastando para la validez de su pronunciamiento que lo sea y se detenga sobre aquellas cuestiones que sean conducentes, decisivas y gravitantes para fallar la contienda [arg. art. 327 2do. párrafo del CPCC; CSJN, Fallos 294-427, 297-140, 308-950 entre otros; TSJ Cba. 6.03.96, BJC III-158, y A.I. nro. 100 del 5.9.98, sala C.A. "Ojeda de Scarpacci c/ Caja de Jubilac., Pensiones y Retiros de Cba. - CA"; Sentencia de esta Cámara nro. 61 del 3.10.01, "Abrile c/ Cuccietti y Municipalidad de Río Cuarto - Dda. Ordinaria", y auto de la Cámara colega de esta ciudad. nro. 149 del 25.10.96, "Incidente de restitución cereales en Graneros SRL - Quiebra Pedida"; Aspelicueta - Tessone, "La Alzada, Poderes y Deberes", Edit. Platense, 1993, pags. 202/203; Vénica, "Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Cba.", Edit. Cba., T. III, pag. 201]).
Voto en consecuencia a esta primera cuestión por la negativa.
A LA PRIMERA CUESTIÓN, los Señores Vocales Daniel Gaspar Mola y José María Ordoñez, por compartir las fundamentaciones y conclusiones arribadas por el vocal preopinante, votaron en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Vocal Horacio Taddei dijo:
I) Decidió la juzgadora, tomando elementos de juicio emergentes de las actuaciones penales producidas y lo dictaminado por la pericial mecánica producida en la presente causa, como asimismo el informe del EDECOM (Ente descentralizado de control de tránsito), cuya prueba de alcoholemia practicada en la persona del Sr. Echenique arrojó una tasa de alcoholemia superior a la permitida por ley -1,5 gr/de alcohol en sangre-, y el dosaje de alcohol efectuado sobre el mismo en sede policial, que arrojó una concentración de alcohol en sangre de 88,5 mg. %, primer grado de intoxicación (trasgrediendo lo dispuesto por el art. 86 del CTM), que si bien el demandado, al comando de su automóvil, se había presentado en la intersección de Avda. Italia y calle Echeverría, circulando a la derecha de quien conducía la motocicleta, lo cual traía la aplicación la regla de prioridad de paso en su favor prevista por el art. 56 del Código de Tránsito Municipal de Río Cuarto (Ord. 184/96), la misma cedía en el caso por lo previsto precisamente por dicha norma como excepción, al tratarse Avenida Italia de una vía de circulación rápida, de mayor jerarquía, disponiendo al respecto el art. 63 de dicho plexo legal que las velocidades permitidas para las avenidas una máxima de 60 km/hora, con lo cual resultaba responsable del evento el demandado al no intentar el cruce de la avenida, con dos semáforos intermitentes, a una velocidad mínima y con la máxima precaución, sino que lo llevó a cabo sin frenar y sin ceder el paso a la motocicleta que se presentó en el cruce a su izquierda, habiendo ocurrido el lugar del impacto a un metro de la boca de tormenta hacia el este. En tal sentido y respecto a la velocidad desplegada por ambos rodados, apuntó que la pericia oficial no la pudo determinar, pero que por los daños y desplazamiento pos colisión, el automóvil llevaba una velocidad superior a la motocicleta, cuestión que si bien resultó criticada por el perito de control, no dictaminó en definitiva cuál era su velocidad que según la experiencia habían alcanzado los vehículos involucrados, empero la de ninguno era “alevosamente” elevadas. De cualquier manera, por las fotografías adjuntadas en la causa, señaló asimismo la sentenciante, valiéndose de las máximas de la experiencia, que los daños que presentaban los vehículos no eran compatibles con el embestimiento de un automotor que circulara a velocidad adecuada a las circunstancias de tiempo y lugar, fundamentalmente por el desplazamiento alcanzado luego del impacto según croquis de fs. 291, arrancando, en la ochava sud-este, tres defensas de la esquina y deteniendo la marcha contra un inmueble existente en el lugar. Que, en definitiva, y al no haberse probado (como tocaba a la parte demandada y aseguradora) que el conductor de la motocicleta circulara a excesiva velocidad como se le reprochaba (con lo que lo hacía reglamentariamente por la avenida, con prioridad de paso), la culpa de la víctima no había sido acreditaba como tocaba a la parte demandada y aseguradora según lo dispuesto por el art. 1113 del C. Civil. Que, por el contrario la responsabilidad en el accidente debía recaer en el conductor del automóvil quien había desplegado una conducta imprudente y negligente al cruzar la intersección sin prioridad de paso, con semáforo con luz intermitente, a lo que se sumaba que lo hacía en estado de ebriedad.
Impugna dicha decisión el apoderado de la aseguradora, invocando que se equivoca la juzgadora al considerar a Avda. Italia como una vía de circulación rápida, y argumentando, en tal sentido, que todas las personas que viven en esta ciudad conocen que tal arteria, a la altura en donde ocurrió el accidente, es una más, ya que de avenida sólo tiene el nombre. Que si bien reprochó al rodado mayor no haber tomado las precauciones del caso teniendo en cuenta que el semáforo se encontraba intermitente, no formuló una sola alusión al conductor del rodado menor para quien también el semáforo se encontraba intermitente, no respetando la prioridad de paso del que se conducía por la derecha, por lo que no cabían dudas de su participación culpable en la producción del evento dañoso.
II) Atendiendo a las explicitadas motivaciones expuestas por la sentenciante, y arriba reseñadas, en modo alguno puede considerarse a la queja levantada por el recurrente como un agravio que merezca ser considerado como tal, en tanto crítica concreta, razonada y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos expuestos por el juzgador, que tienda a demostrar su desacierto.
Ciertamente, pasa absolutamente por alto el quejoso lo que señaló la sentenciante respecto a la falta de prueba sobre la velocidad desplegada a la sazón por la motocicleta, imputada en su responde de demanda como elevada (y que, incluso, tomando la pericia oficial y las copias fotográficas, era dable derivar que lo hacía a menor velocidad que el automotor al arribar a la intersección), insistiendo sobre el hecho que quien contaba en la emergencia con prioridad de paso era el automóvil y no aquélla, bajo el simple y fútil argumento, pese a denominar expresamente a la arteria Italia como “Avenida” (lo cual también lo hizo en su responde de demanda), que todos los habitantes de la ciudad conocían que no era tal y que sólo de avenida tenía el nombre, empero sin demostrar, como correspondía que lo hiciera (al igual que la achacada velocidad excesiva de la moto) a juzgar por la responsabilidad objetiva que, a partir de lo dispuesto por la 2da parte del 2do párrafo del art. 1113 del C. Civil, pesaba sobre sus espaldas y las del demandado, su asegurado, con la prueba pertinente e idónea (como lo era librar un informe al EDECOM), tal aserto de tinte dogmático y apodíctico (cabe preguntarse el por qué entonces la denominación de “avenida”…). Por otra parte, dicha circunstancia no fue invocada en su responde de demanda (en el que se denominaba como “Avenida” a la arteria Italia), violentando en rigor su consideración el principio de congruencia (arg. arts. 330 y 333 del CPCC (TSJ, Sala CC, 28.9.2011, Sent.nro. 215, “Campellone Llerena c/ Andrada y otro – Recurso de apelación – Recurso de Casación”, Dres. Armando Andruet (h), Carlos García Allocco y Domingo Sesin; 15.9.2011, Sent. nro. 188, “Scalzadonna c/ Municipalidad de Cba. – Ord. – D. y P. – Recurso Directo”; “El principio de congruencia y la valoración de la prueba producida fuera de la litis contestatio. Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cba.”, por Claudio Gómez, LLCba, Año 31, Nro. 1 – Febrero 2014, pag. 1 y sig.).). De todas maneras, las máximas de la experiencia (dimanadas del sistema de valoración de la prueba conocido como de la sana crítica racional, que están exentas de prueba y se estructuran por aquellos principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano en la realidad y que sirven para establecer una presunción o valorar las pruebas, importando conocimientos incorporados al patrimonio cultural de un círculo social determinado [conf. Vénica, "Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Cba.", Edit. Cba., T. II, pags. 319/320; Palacio: "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, T. IV, pág. 415]), indican, por el contrario, que la Avenida Italia resulta ser una vía de circulación rápida, a partir de lo cual – concatenando las normas del Código Municipal de Tránsito citadas por la sentenciante, arts. 56 II-2 y 63 incs. a) y b) – resulta ser de mayor jerarquía respecto de aquellas calles laterales, como Echeverría, que acceden a ella (con semáforo intermitente como era el caso), debiendo por tanto quienes transitan por éstas, al aproximarse o llegar a la intersección con aquélla, reducir sensiblemente la velocidad (hasta el punto de detener por completo el movimiento si fuere necesario) y, aún circulando por la derecha, cederle espontáneamente el paso al vehículo que transita por la avenida, sin que quepa hacer distinción si los rodados llegan juntos o el que a priori tiene prioridad de paso o acceso preferencial, un poco más retrasado, no pudiendo por tanto atenderse a quien ingresó primero, sino a quien con su vehículo no cumplió con el inexcusable deber legal al arribar a una intersección, de ceder inexorablemente el paso al notar la presencia de otro en la misma, el que contrariamente puede seguir circulando libremente, entendido esto en el sentido de que tiene “derecho” a adelantarse, presuponiendo que quien aparezca en el cruce observará aquel cuidado y se detendrá. De ahí que era Echenique al arribar al cruce con Avda. Italia, quien debió detener la marcha de su automóvil para ceder el paso a la motocicleta que venía circulando por una arteria de mayor jerarquía y de ese modo evitar la colisión.
Y qué decir si se repara que hace total abstracción el recurrente con su impugnación, de lo dicho por la sentenciante en cuanto a que quien conducía a la sazón el automóvil, lo hacía bajo los efectos del alcohol. Resulta sabido que cuando una resolución se encuentra afirmada en varios fundamentos, cada uno de ellos susceptible de sustentarla independientemente de los otros, el embate, para tener éxito, debe dirigirse contra todos, pues aún siendo valedero el recurso parcial, el decisorio continuaría con suficiente motivación (Vénica, “Código Procesal Civil y Comercial…”, Edit. Cba, T. III, pag. 403 con cita de fallos del Tribunal Superior de Justicia).
Voto entonces, sin más ni más, a esta segunda cuestión, también por la negativa.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y José María Ordoñez, se adhirieron al voto precedente.
A LA TERCERA CUESTIÓN, el señor vocal Horacio Taddei dijo:
I) Respecto a la declinación de garantía planteada por la aseguradora (causa de “no seguro” sustentada en la cláusula exclusión de cobertura por ebriedad del conductor del vehículo asegurado prevista en la póliza de seguro, configurativa de una culpa grave), tuvo la sentenciante por acreditada dicha ebriedad con las actuaciones penales. No obstante ello, no le hizo lugar argumentando que no se logró probar que la ingesta de alcohol le hubiera producido al conductor del automóvil asegurado alteraciones psíquicas o trastornos de coordinación motora, que hubieran sido causa eficiente del siniestro, esto es, según jurisprudencia que cita, que el estado de alcoholización produjera la pérdida de capacidad para comprender y actuar, esto es, una perturbación de sus facultades mentales, para que se verificara de tal suerte una relación causal entre la alteración alcohólica y las consecuencias que de ello se derivan.
Se levanta contra ello el apoderado de la aseguradora, invocando que, como lo reconoce propiamente la juzgadora, se probó fehacientemente que el demandado se conducía en estado de ebriedad, superando claramente el dosaje alcohólico constatado, el mínimo permitido, con lo cual no se comprende lo decidido, máxime que no explica qué actividad probatoria hubiera debido desplegar su mandante para acreditar lo pretendido por ella, siendo que no debiera haber estado conduciendo en la emergencia el Sr. Echenique al encontrarse alcoholizado.
II) Apreciando la póliza de seguro adjuntada por la aseguradora de fs. 146 a 154, podemos advertir que en la parte de Complemento de las Condiciones Generales de la misma, prevé, en la cláusula 22 (punto 113 inc. e), como supuestos de “Exclusiones a la Cobertura” – “Casos no Indemnizables”: “Cuando el vehículo asegurado sea conducido por persona con signos de alteración o trastornos de la coordinación motora derivados de la ingestión de alcohol, droga o estupefacientes. La comprobación de los estados y situaciones previstos en este inciso se podrá acreditar por cualquier medio de prueba de las admitidas por el derecho positivo del país en que ocurra el hecho”. A su vez, tomando lo previsto en la cláusula 20 de tales condiciones, y bajo el título “Dolo o Culpa grave”, se establece que: “El Asegurador queda liberado si el Asegurado o el conductor provoca, por acción u omisión, el siniestro dolosamente o con culpa grave…”. Por su parte, la ley de seguros nro. 17.418, en su art. 70, dentro del Capítulo II de “Seguros de Daños Patrimoniales”, y bajo el título “Provocación del Siniestro”, dispone que: “El asegurador queda liberado si el tomador o beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave…”; mientras que puntualmente dentro del “Seguro de Responsabilidad Civil”, incluido en dicho capítulo, y bajo el título “Dolo o culpa grave”, el art. 114 prevé que: “El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad”.
A partir de lo expuesto, lo primero que tengo para mí es que, evidentemente, ambas cláusulas de la póliza se encuentran entrelazadas y deben ser correlacionadas, con lo cual, dentro de un seguro de responsabilidad civil como el que nos encontramos, para que opere la hipótesis que prevé la primera, en mi opinión tiene que ser representativa o debe trasuntar, en los hechos, una culpa grave de parte del asegurado, esto es, no basta a mi juicio conducir bajo la ingestión de alcohol, si tal situación, con el efecto de alteración o trastornos de la coordinación motora (que en su caso puede o no representar un estado de ebriedad), no configura un dolo o culpa grave concretamente dentro de la mecánica del accidente sucedido, ello es, conforme a las modalidades con que aconteció.
En el caso tenemos que a los 25 minutos de acontecido el accidente, personal de la E.D.E.C.O.M. (Dirección Gral. de Tránsito), y según constancias obrantes a fs. 306, se hizo presente en el lugar de su ocurrencia, en presencia del personal policial actuante y del médico de “Emergencias Río Cuarto”, procediéndose a realizar un control de alcoholemia al Sr. Nicolás Echenique (mediante aire espirado), registrando una tasa superior a la permitida por la ley, esto es, se verificó 1,5gr/ de alcohol por 1.000 c.c. de sangre, dejándose allí constancia (con cita autoral que avalaba lo dicho) de que en ese estado de alcoholemia se nota en la persona “reflejos cada vez más perturbados, embriaguez ligera pero ya aparente-Disminución de la atención-Conducción Peligrosa”). Ya en sede policial, y mediante una técnica química se le practicó un dosaje de alcohol, que arrojó una concentración de 88,5 mg %, con un grado de intoxicación primero, aunque, dable es destacar, que no se hizo constar en dicho documento, la hora en que fue practicado (fs. 341), teniéndose dicho que la cantidad de alcohol en la sangre de una persona desciende 0,11 gramos por mil por cada hora que transcurre (Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros”, 5ta. Edic. Actualizada y Ampliada, La Ley, T. I, pag. 338). Indudablemente que conducir con tal concentración de alcohol en sangre (del triple de la permitida por la reglamentación entonces vigente: 0,5 gramos de alcohol art. 87 inc. c) del Decreto reglamentario nro. 900/97 del Código de Tránsito de la Ciudad de Río Cuarto), como imprudencia manifiesta (desde que le impedía estar conduciendo un automóvil – “el que maneja no toma y el que toma no maneja” -, aún cuando pudiera eventualmente llegar a considerarse que no estaba estrictamente en estado de ebriedad) tuvo incidencia y relación causal con la producción del accidente (como resultado previsible), desde que el derrotero que tuvo el automóvil conducido por Echenique habla por sí mismo, toda vez que no solo que colisionó con la moto, sino que fue a dar contra las defensas de contención ubicadas en la ochava sudeste de la intersección, para terminar chocando contra el inmueble existente detrás de ellas (ver copias fotográficas glosadas de fs. 35 a 50), con lo cual dicha conducta, como pérdida de la capacidad para actuar o reaccionar debida y adecuadamente ante una contingencia del tránsito (trastorno de la coordinación motora), resultaría, a prima facie, configurativa de una culpa grave del conductor del rodado.
Sin embargo, lo anterior resulta abstracto para la cuestión que se trata, desde que, como asunto que lo trasciende, quien conducía el automóvil objeto del seguro no era la parte asegurada (Sra. Graciela Beatriz Silva) sino el aquí demandado (quien a juzgar por las actuaciones penales sería el hijo de la asegurada), tan es así que no fue a éste a quien comunicó el rechazo de la cobertura, sino justamente a aquélla (ver carta documento glosada a fs. 157). Y es del caso que bajo tal circunstancia, según doctrina autorizada, no puede operar la exclusión de cobertura planteada (“no seguro”), toda vez que debe acordarse preeminencia a los citados artículos de la ley de seguros como normas imperativas o semi-imperativas y no a la póliza, los cuales, como se vio, como política legislativa adoptada por el legislador (y sin hacer juicio sobre la bondad o no de las normas, lo que no ha sido planteado o puesto en debate), solo prevén como causal de exclusión de cobertura el dolo o culpa grave del asegurado (culpa personal). Entender lo contrario importaría reconocer cláusulas irrazonables y abusivas en beneficio del asegurador y, por tanto, nulas, toda vez que extender la exclusión resulta perjudicial para el asegurado, en orden a la restricción de sus derechos, pues la conducción por un tercero del rodado, aún con culpa grave, la de su hijo o la de aquellas personas por las que el asegurado responde civilmente, se encuentran entre los riesgos de los que el asegurado busca cubrirse al contratar el seguro. Se trata de una hipótesis de delimitación de causal subjetiva del riesgo, con lo cual lo anterior se encuentra fuera del marco subjetivo de exclusión (ver al respecto lo dispuesto por el art. 158 de la ley de seguros, y art. 37 de la ley 24.240; Stiglitz, Rubén, ob. cit. pags. 323 a 329, T. IV, pag. 192; mismo autor: “Conflicto entre Condiciones Generales del Contrato de Seguro y las normas relativamente imperativas”, Revista JA nro. 5636, Sep. 6 de 1989, pag. 14 y sig). En consonancia con ello ha sido resuelto: “… La exclusión de cobertura por dolo o culpa grave supone que esta imputación debe ser “personal”, porque se trata de una limitación subjetiva del riesgo, propugnándose una interpretación restrictiva de la expresión “asegurado” en la materia… Aún existiendo dolo o culpa grave en la causación del siniestro, no se verifica la exclusión si dicha conducta no es atribuible al titular del derecho a la indemnización del seguro. El asegurado conserva ese derecho a pesar del dolo o culpa grave de sus dependientes en tanto ajenos a su voluntad..” (Cámara 8va. CCCba. 18.2.91, “Cravero c/ La Comercial de Rosario… S.A – Ord.”, Revista Sem. Jur. Nro. 874 del 5 de marzo de 1992 pag. 113 y sig.); “… En el seguro de responsabilidad civil, la exoneración del asegurador se produce exclusivamente frente a la concurrencia de dolo culpa grave del asegurado, pero no cuando el siniestro es causado por los dependientes o personas por las cuales el asegurado es civilmente responsable” (Cam.Nac. Com. Sala B, 20.09.89, “Espósito c/ Pirroncello y otra”, Rev. JA Nro. 5663 del 14 de marzo de 1990, pag. 44 y sig.)
Voto, pues, por la negativa a esta tercera cuestión.
A LA TERCERA CUESTIÓN, los Sres. vocales Daniel Gaspar Mola y José María Ordóñez, en un todo de acuerdo con lo considerado y concluido por el vocal preopinante, votaron en igual sentido.
A LA CUARTA CUESTIÓN, el Sr. vocal Horacio Taddei dijo:
Corresponde que se disponga rechazar el recurso de apelación interpuesto tanto por el demandado cuanto por la aseguradora compareciente a la causa, y que, por las razones brindadas, se preste confirmación a la sentencia dictada en todo cuanto resolvió y devino objeto de impugnación con ellos, con costas a los apelantes recurrentes en su condición de vencidos (arg. art. 130 del CPCC). Los honorarios del Dr. Luis Rodolfo Ferreyra, deben regularse en la suma de pesos, que equivale al 40 % de la regulación que le fue practicada en la instancia inferior y que no fue cuestionada subsidiariamente (arg. arts. 40 y 39 incs. 1, 4, 5 y 7 de la Ley 9459). Los correspondientes al Dr. Matías Angeloni, por la contestación del recurso planteado por la aseguradora, se fijan en el mínimo legal de 8 jus previsto en el mentado art. 40, esto es, en la suma de pesos. Deben diferirse los honorarios profesionales de los Dres. Rafael Pressacco y Matías Angeloni por los recursos planteados por sus representados, hasta tanto sean ellos solicitados (arg. art. 26 ley cit.). Tales honorarios devengarán desde la fecha de la sentencia opugnada, los intereses establecidos en la misma.
Así voto.
A LA CUARTA CUESTIÓN, los señores vocales Daniel Gaspar Mola José María Ordoñez dijeron: que se adherían al voto precedente.
Por el resultado del acuerdo y por unanimidad del tribunal; SE RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto tanto por el demandado Sr. Nicolás Ezequiel Echenique cuanto por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales”, confirmando la sentencia dictada en todo cuanto resolvió y devino objeto de impugnación con ellos, con costas a los apelantes recurrentes.
II) Regular honorarios del Dr. Luis Rodolfo Ferreyra en la suma de pesos y los del Dr. Matías Angeloni, en la suma de pesos.
Protocolícese y bajen.

Prescripción adquisitiva de inmuebles. Art. 1905, Código Civil y Comercial. Aplicación inmediata.

Dado que el art. 7, Código Civil y Comercial, consagra la aplicación inmediata de la nueva ley, en el presente juicio de usucapión, en el que si bien se ha dictado sentencia, no puede hablarse de un proceso concluido, a fin de adecuar el trámite al nuevo ordenamiento jurídico vigente y en uso de las facultades instructorias, ordenatorias y de dirección del procedimiento, se devuelven las actuaciones para que la magistrada de grado amplíe la sentencia que hizo lugar a la demanda, determinando la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y librando oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a efectos de que se tome razón de la litis incoada en relación al inmueble, conforme lo prevé el art. 1905, Código Civil y Comercial.

M., M. I. c/ M. C. de C. s/ Prescripción adquisitiva

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala IV, Corrientes, Corrientes; 03-08-2015.

Fallo:
Y VISTOS: Estos autos caratulados: “M. M. I. C/ M. C. DE C. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”. Expte. N° 78263/12.
Y CONSIDERANDO: EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ DIJO:
1. Que vienen estos autos a mi conocimiento a efectos del tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 213/218 por el apoderado de la parte demandada, quien dirige su embate contra la Sentencia N° 179 dictada el 16 de diciembre de 2014 y que obra agregada a fs. 208/210 vta., por la que S. Sa. estimó la demanda incoada y declaró que la Sra. M. I. M. ha adquirido por prescripción adquisitiva la propiedad del inmueble objeto de autos.
Dicho recurso fue sustanciado y luego de contestado el traslado conferido (fs. 222/224 vta.) fue concedido libremente y con efecto suspensivo (Providencia N° 10294 de fs. 226).
Recibidas las actuaciones en esta Alzada, mediante Disposición N° 823 (fs. 230) se llamó Autos para Sentencia, integrándose la Sala con sus Vocales titulares y con el orden de votación que da cuenta el acta de fs. 235
2. Antes de ingresar a la cuestión objeto de elevación de los autos a esta Alzada es preciso señalar que por estas horas se encuentra en plena vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, establecido por Ley N° 26994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27077 cuyo art. 1° sustituyó el art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
Precisamente, el art. 7° mencionado trata de la eficacia temporal de las leyes y así, dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…”.
Interpretando dicho artículo dice al respecto el Dr. Lorenzetti que se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas. Entonces, la regla general es la aplicación inmediata de la ley. La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia (art. 5°) y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relación jurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la ley posterior. La norma, siguiendo el Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato. Por ejemplo, si se constituyó un derecho real, ello queda regulado por la ley anterior. Pero si se está en el proceso de constitución, por ejemplo, si se está constituyendo un derecho real, pero todavía no se concluyó, tal situación está alcanzada por la nueva ley. De manera tal que la regla es la aplicación inmediata (Conf. Lorenzetti Ricardo Luis. Director. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe. 2014. pp. 45/47). Y agrega el prestigioso autor que en el sistema actual, la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto, la ley es retroactiva si se aplica a una relación o situación jurídica ya constituida. (ob. cit. pp. 48/49).
En igual sentido se expresa la más calificada doctrina cuando enfatiza en que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar – Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al art. 7° por Ernesto Solá). Edit. L. L. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi – Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40), reconociéndose -además- que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.
De modo tal que la cuestión se vincula al tema de la aplicación de la ley en el tiempo, lo que ha recibido distintas denominaciones: derecho transitorio, derecho intertemporal, normas de transición, colisión de leyes en el tiempo, conflicto de leyes en el tiempo, etc. Aún cuando parezca reiterativo, es de señalar nuevamente que los problemas de derecho transitorio se producen cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas (Llambías Jorge Joaquín. Código Civil Anotado. Abeledo Perrot, Bs.As. 1978, T. I. p. 15). Dicho de otro modo, la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras. (Conf. Kemelmajer de Carlucci. La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta.Fe. 2015. pp. 20/21).
3. Efectuadas tales consideraciones generales, advierto que se trata el presente de un proceso de prescripción adquisitiva regulado en el actual Código Civil y Comercial en el Libro Cuarto -”Derechos Reales”-, Título I -”Disposiciones Generales”-, Capítulo 2 -”Adquisición, Transmisión, Extinción y Oponibilidad”.
El art. 1905 CCyC dispone que “La sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo”.
“La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión”.
“La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión”.
Es decir que en la misma se tratan dos aspectos: el primero tiene que ver con establecer los efectos de la sentencia y el segundo con el aspecto procesal pues, efectivamente, el último párrafo del artículo mencionado contiene una disposición de tal carácter en tanto ordena al juez de la causa disponer de oficio la anotación de la litis en el registro respectivo. Como consecuencia de la publicidad que genera toda anotación registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en adquirir derechos reales o personales sobre el inmueble cuya titularidad pretende el poseedor (Conf. Rivera – Medina. Op. cit., T. V. p. 259).
Mayoritariamente se sostiene que las leyes procesales se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores (Conf. Kemelmajer de Carlucci. Op. cit. p. 110).
De modo tal que “en los juicios de prescripción larga, el juez debe disponer la anotación de la litis y en la sentencia debe fijar la fecha en la que la adquisición se produjo, aunque hayan comenzado antes de la entrada en vigencia del CCyC (art. 1905)”. (El subrayado me pertenece). (Conf. Kemelmajer de Carlucci. Op. cit., p. 161).
Además, tal como reza el artículo mencionado, la sentencia que se dicta en los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo (Conf. Falcón Enrique M. El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación. Edit. Rubinzal Culzoni. Sta. Fe., 2014. p. 424).
En este caso en particular, advierto que si bien se ha dictado sentencia -venida en revisión- no puede hablarse de un proceso concluido porque falta emitir pronunciamiento tanto en esta como, eventualmente, en ulteriores instancias.
4. Por los fundamentos expuestos y a fin de adecuar el trámite al nuevo ordenamiento jurídico vigente, en uso de las facultades instructorias y ordenatorias que me confiere el art. 36 del CPCC y como deber inherente a la magistratura en el carácter de director del procedimiento (art. 34 inc. 5 del mismo ordenamiento procesal), propiciaré la devolución de las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que la sentenciante de grado amplíe la sentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido, determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que se tome razón de la litis incoada en estos autos, a fin de dar a conocer la pretensión y evitar futuros planteos nulificatorios y perjuicios a terceros. Asímismo, deberá dejarse sin efecto el llamamiento de Autos para Sentencia dispuesto a fs. 230.
ASÍ VOTO.
A LA MISMA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA BEATRIZ BENITEZ de RIOS BRISCO DIJO: Que adhiero al voto que antecede y me expido en idéntico sentido.
Por todo ello, SE RESUELVE: 1°) DEVOLVER las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que la sentenciante de grado amplíe la sentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido: a) determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y b) se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que se tome razón de la litis incoada en estos autos. 2°) DEJAR sin efecto el llamamiento de Autos para Sentencia dispuesto a fs. 230. 3°) INSERTESE copia, regístrese, notifíquese y consentida, cúmplase con la devolución dispuesta precedentemente.
Maria Beatriz Benítez De Ríos Brisco – Carlos Anibal Rodriguez – Alejandro Daniel Marasso.

Despido por embarazo. Telegramas cruzados. Notificación. Naturaleza recepticia del despido.

El despido, en tanto se trata de un acto jurídico recepticio, adquiere eficacia a partir del momento en que entra a la esfera de conocimiento del destinatario y es recién ahí cuando el acto en sí se convierte en extintivo. En el caso, del intercambio telegráfico que existió entre las partes surgió que la actora recibió el telegrama rescisorio casi 7 horas después del mismo día en que su empleador quedó notificado de su estado de embarazo, es decir, que el estado de gravidez fue notificado estando vigente el vínculo laboral, razón por la cual corresponde hacer lugar a la indemnización del art. 182, LCT.

Rodríguez, Solange Rosa c/ Todo Cuero Corium S.R.L. s/ Despido

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VI.

 Texto del Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
LA DRA. GRACIELA LUCIA CRAIG DIJO:
I. Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda, recurren la parte actora y la demandada, Todo Cuero Corium S.R.L, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 312/316 y fs. 309/311, cuyas réplicas lucen agregadas a fs. 321/vta. y fs. 322/vta., respectivamente.
Por su parte, la perito contadora apela la regulación de sus honorarios por considerarlos bajos (ver fs. 308), al igual que el letrado apoderado de la accionante, quién, a su vez, cuestiona los honorarios regulados al patrocinio de la demandada, por estimarlos altos (ver fs. 315 vta.)
El Señor Juez “a quo”, en el marco de una acción por despido, admitió la pretensión de la trabajadora, porque consideró que la decisión rupturista adoptada por la demandada había resultado apresurada, en la medida en que, con carácter previo, no lo había intimado a fin de que aquélla rectificara su conducta. Sin embargo, desestimó el daño moral peticionado con sustento en la ley antidiscriminatoria, así como también la indemnización a la que alude el art. 182 de la LCT, pues concluyó que la actora había notificado su estado de embarazo fuera del período de sospecha y que, por otra parte, tampoco surgía de las constancias de autos que ésta hubiera comunicado su situación antes de que la empleadora la despidiera (ver fs. 295/298).
II. Por razones de orden metodológico trataré, en primer término, el recurso deducido por la accionante (ver fs. 312/316).
La trabajadora se agravia por cuanto el sentenciante de grado no hizo efectiva la presunción prevista en el art. 178 de la LCT. Sostiene -en su defensa- que, más allá de la fecha en que le cursó la comunicación epistolar a la empleadora, ésta sabia de su embarazo. Por otra parte, afirma que, al momento del despido, se encontraba “… cursando un embarazo de 7 semanas…” y no de cinco, como se sostiene en el pronunciamiento recurrido (ver fs. 314/315).
Adelanto que la queja tendrá favorable recepción en este aspecto.
En efecto, del intercambio telegráfico que existió entre las partes -aspecto que llega firme a esta Alzada- surge que la actora recibió el telegrama rescisorio el 6/07/2012 a las 17:54 (CD 276125023, obrante a fs. 253), tal como da cuenta el informe expedido por el Correo Oficial a fs. 259. A su vez, del TCL 82708286 CD 22596229 1 (ver fs. 109), se desprende que, el 4/07/2012, Rodríguez comunicó su embarazo a la empleadora y, aunque, la fecha de recepción de esta misiva no ha quedado acreditada en autos (ver fs. 117), el estado de gravidez en el que ella se encontraba se lo reiteró en la intimación que le cursó el 5/07/2012 (CD 284909805, agregada a fs. 110) recepcionada por la empresa el 6/07/2012 a las 11:00 (ver fs. 117), esto es, cuando el vínculo laboral aún se encontraba vigente.
Desde esta perspectiva de análisis, considero que la trabajadora notificó oportunamente su embarazo a la empresa, puesto que aunque ésta argumente que el 3/07/2012 le envío el telegrama de despido (ver fs. 45 vta.), lo cierto es que, tal como surge de lo “ut supra” expuesto, la extinción del vínculo entró en la esfera de conocimiento de aquélla el 6/07/2012 a las 17:54.
En este sentido, considero necesario precisar que el despido, en tanto se trata de un acto jurídico recepticio, adquiere eficacia a partir del momento en que entra a la esfera de conocimiento del destinatario y es recién ahí cuando el acto en sí se convierte en extintivo, lo que, en el caso, se produjo -reitero- el 6/07/2012 a las 17.54.
Sentado lo expuesto, considero que asiste razón a la recurrente cuando afirma que a la fecha de la extinción del contrato de trabajo “… se encontraba cursando un embarazado de 7 semanas…” (ver fs. 314 vta.). En efecto, de la ecografía obstétrica primer trimestre (hasta semana 10) que se le practicó a Rodríguez el 4/07/2012 surge que, en ese momento, la correspondencia con la edad gestacional era de “7.2 semanas” (ver fs. 59 y sobre de fs. 52), la que, a su vez, resulta concordante con el informe del screening del primer trimestre, obrante a fs. 176/178, conforme al cual, al 13/08/2012, la edad gestacional era de “13.3 semanas”.
Esta prueba, en mi opinión, resta eficacia convictiva a lo informado por OSECAC a fs. 170 “in fine” -que fuera merituado en la instancia de grado (ver fs. 296 vta.)- en torno a que en la “consulta en guardia” que el mismo 4/07/2012 realizó la actora, se consignó que ésta tenía un ” embarazo de 5 semanas”; máxime se tiene en cuenta que en el turno programado para 19 días más tarde, o sea, el 23/07/2012, se señaló que Rodríguez ya presentaba un “emb. de 10 sem.” (ver, en especial, fs. 174), lo que resulta lógicamente imposible.
Por otra parte, teniendo en cuenta que el nacimiento del hijo de la trabajadora tuvo lugar el 21/02/2013 (ver fs. 82) y que, reitero, la extinción del contrato quedó perfeccionada el 6/07/2012, no cabe sino concluir que la decisión rupturista fue dispuesta por la empresa dentro del plazo al que alude el art. 178 de la LCT.
En consecuencia, considero que, en el caso, existen hechos reales y probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia, producen convicción, de conformidad con las reglas de la sana crítica (arts. 163 y 386 del CPCCN), acerca de que la demandada tenía conocimiento del embarazo de Rodríguez con anterioridad a la notificación del despido. Por ende, y encontrándose cumplidos los presupuestos formales exigidos por la norma citada, la presunción “iuris tantum” resulta operativa, sin que se advierta elemento probatorio alguno que autorice desactivarla.
Por lo tanto, de prosperar mi voto, propongo se revoque el fallo apelado en este aspecto y se haga lugar a la indemnización por maternidad prevista en el art. 182 de la LCT que asciende a $ 64.434,89 y que deberá adicionarse al capital de condena fijado en grado.
La solución que dejo propuesta, y que torna operativo el plazo de tutela contra el despido incausado de la mujer embarazada, es concordante con el espíritu de las convenciones internacionales que tienen en mira eliminar todo acto o práctica de discriminación en razón del género, así como también con la finalidad perseguida por la legislación nacional dictada en su consecuencia (arts. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW-, arts. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- y arts. 6° inc. c) y concs. de la Ley 26485).
Cabe recordar, al respecto, que, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, en coherencia con los preceptos allí expuestos, la CEDAW que entrara en vigor el 3 de setiembre de 1981 procura la participación de la mujer en todas las esferas, en igualdad de condiciones con el hombre rescatando la importancia social de la maternidad. Así, de acuerdo con lo que establece el art. 2° inc. e) los Estados Partes convienen “adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo para modificar o derogar leyes, reglamentos usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer”. Por su parte, el art. 4 inc. 2) dispone “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales incluso las contenidas en la presente Convención encaminadas a proteger la maternidad no se consideran discriminatorias”. Y, en el art. 11 inc. f), se acuerda que “El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguarda de la función de reproducción”.
Éste ha sido el sentido de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “CONVENCIÓN DE BELEM DO PARA” del mes de junio de 1994, cuando en el Capítulo II de los “Derechos Protegidos” legisla, entre otros aspectos, el derecho de la mujer a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 4° inc. c); la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia (inc. e), así como también el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos. Así, también, el Capítulo III de los “Deberes de los Estados”, en su art. 7°, las partes acuerdan: “(…) c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; (…) g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h) adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”. Finalmente, el art. 9°, prescribe que, para la adopción de tales medidas, “… se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socio – económica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.
Por lo expuesto, propongo, como ya lo señalara, se revoque lo decidido en origen al respecto.
Sin embargo, distinta suerte correrá lo solicitado por la actora en concepto de daño moral (ver fs. fs. 9, pto. 3.7), en tanto no advierto acreditado en el “sub lite” el presupuesto fáctico al que alude el art. 1° de la Ley 23592, a cuyo efecto -entiendo- luce insuficiente la declaración testimonial de Acosta de fs. 204/205 (doct. Fallos 333:2609 y 333:2296).
III. En segundo término, la actora se agravia por cuanto el sentenciante de grado rechazó las multas previstas en la Ley 24013 (ver fs. 313 vta./314, pto. 4)
Considero que la queja no constituye, en este aspecto, una crítica concreta y razonada de los fundamentos dados por el sentenciante para decidir como lo hizo, en los términos que exige el art. 116, segundo párrafo, de la LO.
Digo esto porque, la apelante se limita a afirmar que en la instancia de grado no se valoraron correctamente las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, pero omite referenciar cuales serían las sumas que la empleadora le habría abonado por fuera de recibo, como para que resulte procedente la multa a la que alude el art. 10 de la LNE, ni tampoco cuestiona el salario que se tuvo por acreditado en origen a partir de la instrumental acompañada por la propia empresa, que es, incluso, mayor al denunciado al demandar (ver fs. 7vta., pto. 3.4., fs. 40 y fs. 296 vta.) Propicio, por ello, se desestime este segmento de la queja.
IV. Seguidamente, analizaré la pieza recursiva de la accionadadirigida a cuestionar la procedencia de la multa del art. 2º de la Ley 25323 (ver fs. 309/310). La empleadora solicita se la exima de su pago, pues aduce que no hubo de su parte “… retención maliciosa de la indemnización por despido” y que el caso es, cuanto menos, opinable ya que -sostiene- tuvo motivaciones para despedir a la empleada.
Disiento con lo postulado por la recurrente. En efecto, llega firme a esta Alzada que la decisión rupturista adoptada por la empresa resultó apresurada y que, por ello, devino injustificada (art. 245 de la LCT), por lo que, mal puede pretender excusarse en el sentido de que tuvo motivaciones para actuar como lo hizo, si se tiene en cuenta que la causal invocada no resultó probada, obligando a la accionante a iniciar la presente acción para obtener el reconocimiento de créditos de índole alimentaria, previa intimación fehaciente que le cursó el 10/07/2012 mediante el TCL 82283192, obrante a fs. 112.
Sugiero, por ende, confirmar el decisorio de grado.
V. Asimismo, se agravia la empleadora en cuanto se la condenó al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT (ver fs. 310/vta.). Sostiene que los certificados de ley “… fueron puestos a (…) disposición (de la actora) para cuando quisiera pasar a retirarlos de la empresa” (ver fs. 310 “in fine”), quién, no obstante, se negó a hacerlo.
Considero que no asiste razón a la apelante.
Ello es así, puesto que de las constancias de autos se desprende que si bien la accionada en su comunicación del 3/07/2012 (ver fs. 24) dijo poner a disposición de la demandante los certificados “… en sus respectivos plazos legales”, lo cierto es que, de las constancias de autos surge que la fecha de certificación de los instrumentos acompañados a fs. 39/41 es el día 4/09/2012 (ver fs. 39), por lo que lógico es concluir que no estuvieron a disposición de aquélla en el término de ley como dogmáticamente se invoca. Repárese, asimismo, que, frente a la intimación que el 17/08/2012 la actora le cursó a la demandada a fin de que le entregara tales certificaciones (ver CD 28058875 6, fs. 34 y fs. 113), ésta, el 23/08/2012, la rechazó “por improcedente” (sic.) y, aunque le hizo saber que seguían “… estando a su disposición” (ver CD 24631985 6, fs. 28 y fs. 114), ello no era así, pues -insisto- la certificación data del 4/09/2012.
Propongo, en síntesis, se confirme lo decidido en la instancia de grado.
VI. Por otra parte, la demandada cuestiona la fecha a partir de la cual el Señor Magistrado estableció como punto de partida para el cálculo de los intereses. Sostiene que resulta erróneo fijarla en el 6/07/2012, pues aduce que “… las sanciones legales no son conceptos que hayan sido exigibles jamás con anterioridad a la sentencia” (ver fs. 311). Adelanto que la queja no tendrá favorable recepción.
Digo ello porque, más allá de que la breve crítica que se efectúa a fs. 311 luce insuficiente para modificar lo decidido en grado (art. 116 de la LO), no me parece factible prescindir de la circunstancia de que las sentencias judiciales, en estos supuestos, son meramente declarativas, así como que la mora se produce genéricamente “ex lege” (arts. 137 y 149 de la LCT) y, en particular, a los efectos de las multas por la intimación fehaciente cursada por la trabajadora (ver, al respecto, fs. 112 y fs. 113).
VII. La modificación introducida me lleva a dejar sin efecto la forma en que fueron impuestas las costas en la instancia de grado (art. 279 del CPCCN), circunstancia que torna abstracto el tratamiento las quejas de ambas partes en este punto (ver fs. 311 y fs. 315 vta., pto. 6); a cuyo efecto, y ante el nuevo resultado del litigio, sugiero imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).
En atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación, entiendo que los honorarios regulados a los profesionales intervinientes recurridos a fs. 308 y fs. 315 vta., se ajustan a derecho, por lo que propongo que sean confirmados (arts. 38 de la LO, 6º, 7º y concs. de la Ley 21893; Ley 24432 y Decreto ley 16638/57).
Asimismo, regúlense los honorarios de los representantes letrados intervinientes en ésta alzada en el 25 % de lo que en definitiva le corresponda por sus labores en la instancia previa (art. 14 de la Ley 21839, ya citada).
VIII. Por los motivos expuestos, de prosperar mi voto, correspondería elevar el monto de condena a 109.783,89 (Pesos ciento nueve mil setecientos ochenta y tres con ochenta y nueve ctvos.), crédito que devengará intereses desde su exigibilidad hasta su total cancelación aplicándose la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…” de conformidad con lo acordado por esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ACTA CNAT 2601 del 21.05.14) con costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN) y confirmarla en lo restante que ha sido materia de recurso y agravios.
EL DR. LUIS A RAFFAGHELLI DIJO:
Que ahiere al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345), el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada, estableciendo como nuevo monto de condena la suma total de $ 109.783,89 (Pesos ciento nueve mil setecientos ochenta y tres con ochenta y nueve ctvos.), con más los intereses dispuestos en el considerando IX del presente decisorio; II) Confirmarla en lo restante que decide, con excepción de las costas de la instancia de origen, las que serán soportadas por la demandada vencida; III) Imponer las costas de Alzada a cargo de la accionada (art. 68 del CPCCN); IV) Regular los honorarios de los representantes letrados intervinientes en esta etapa en el 25 % de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
GRACIELA L. CRAIG – LUIS A. RAFFAGHELLI.

ACOSO SEXUAL EN LA RELACIÓN LABORAL. Empleada de estación de servicio. Responsabilidad social empresaria.

Se condena a una empresa petrolera a resarcir el daño moral provocado a una trabajadora que se desempeñaba en una estación de servicio, a raíz del acoso sexual y moral cometido por dos de sus superiores en el transcurso de la relación laboral. Así, para extender la responsabilidad hacia la petrolera se consideró configurado un supuesto de responsabilidad objetiva previsto en el art. 1113, Código Civil (Teoría del riesgo), al entender que ésta, en virtud del fuerte vínculo comercial existente con el empleador de la accionante, debió controlar también que trabajadores vestidos con su uniforme e insignia no fueran objeto de actos aberrantes violatorios de derechos humanos, dado que ello hace a la responsabilidad social de una gran empresa de carácter transnacional.

A. A. Y. c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. y otros s/ Despido

 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VI, 24-09-2014.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:
I. Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar a las pretensiones deducidas en el inicio, apelan las demandadas SHELL COMPAÑÍA ARGENTINA DE PETROLEO SA; TASIVA SRL y MARISA RODRIGUEZ a tenor de sus memoriales de fs. 1315/1337 y fs. 1338/1341 y fs. 1342/1345, respectivamente, que no fueron objeto de réplica.
En materia de honorarios, apela la representación letrada de la parte actora por considerar reducidos los que le fueron regulados (conf. fs. 1372).
II. Las demandadas se agravian en cuanto al fondo de la cuestión por la valoración que otorgó el Sr. Juez “a quo” a las declaraciones de los testigos propuestos por la accionante, mediante las cuales concluyó que el despido de la actora no fue sin causa, sino que obedeció a una causa oculta, tal la falta de acceso a las peticiones de sometimiento sexual por parte de sus superiores.
Adelanto que en mi criterio corresponde confirmar lo resuelto en la instancia de grado en el punto, con las consideraciones que efectuaré, ya que la acción prospera por rubros salariales, indemnizatorios y daño moral.
La trabajadora denunció que fue víctima de acoso sexual y moral por parte de sus superiores a lo largo de la relación laboral (cfr. fs. 7).
La testigo que declaró a fs. 464/466 dijo que “vio varias veces a la actora salir llorando de la oficina donde a veces iban a buscar cambio y las acosaban. Que está el minishop, al lado el baño público y al lado la oficina con vidrios espejados. Que desde afuera no se ve adentro. Que les cambiaban de turno por el hecho de no acceder a lo que el hombre éste quería”, refiere que C. M. llamaba a la actora o a cualquiera de las compañeras inclusive a la testigo para darles monedas y ahí es donde “las rozaba, les tocaba los glúteos, los pechos, y que sino accedían a lo que él quería las despedía”. Refiere la testigo tener juicio pendiente por despido y también por acoso sexual, ya que vivió los episodios que refiere. De la lectura del acta de audiencia surge que la testigo lloró al referirse a los hechos anteriormente mencionados.
La testigo de fs. 498/499, que también fue compañera de trabajo de la actora, refirió saber del acoso laboral y sexual que padeció la trabajadora por parte de L. M. y C. M., da cuenta que la vio llorando al salir de la oficina donde se encontraba C. M., que tenía vidrios espejados por lo que no se podía ver hacia adentro y que la trabajadora le habría contado que la acosaban, la invitaban a salir y le proponían verse fuera del trabajo. Asimismo, manifestó que ella se encontraba presente en la cocina del drugstore cuando L. M. “la rozó con su miembro por detrás a ella y le dijo que para seguir trabajando ella sabía lo que tenía que hacer, para mantener su puesto de trabajo. Esto fue antes de que la testigo se vaya, en el 2008″.
El hecho de que las testigos anteriormente referenciadas tengan juicio pendiente contra las demandadas, no invalida en modo alguno sus declaraciones, sino que me lleva a analizarlas con mayor estrictez.
Entiendo que las mismas resultan concordantes, coincidentes y precisas, ya que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tomaron conocimiento de los hechos respecto de los que declaran.
A la vez, ambas testigos declararon en sentido coincidente en la causa penal iniciada por la aquí trabajadora que tiene por objeto la denuncia por posible comisión de delito de abuso sexual, testimonios que obran en copia a fs. 858/859 y fs. 872/874 del presente, y a la vez cabe señalar que la testigo de fs. 498/499 y fs. 858/859 también formuló denuncia por posible comisión de abuso sexual (fs. 867/868) y se hizo lugar a la presentación en la causa penal iniciada por la trabajadora de la testigo como particular damnificado (fs. 891).
Bien se apunta (Vázquez Gabriela A. y Giani, Leila “Violencia Laboral, el acoso moral y sexual en el trabajo”, Coord. Andrea García Vior. Volumen II, Errepar, 2013, p. 254 y 255)… “A través de una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, nuestro país ha asumido voluntariamente un conjunto de compromisos que consagran su obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres” y señalan que “las principales normas internacionales que se aplican específicamente para la protección de los derechos de las mujeres son la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y, en el orden regional, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer” (Convención de Belém do Pará).
En primer lugar, cabe aquí señalar que en un supuesto de esta naturaleza se valora la prueba indiciaria, ya que resulta bastante improbable que puedan existir constancias testimoniales directas del acoso, por lo que el hecho a que refieren ambas testigos de ver salir llorando a la actora de la oficina de sus superiores lo atribuyo directamente a las conductas imputadas a éstos, sin perjuicio que en la causa penal (fs. 894) el Fiscal señaló que… “existiendo elementos suficientes de prueba sobre la perpetración del delito de abuso sexual y motivo bastante para sospechar que los Sres. C. A. M y A. M. han participado de su comisión conforme surge de lo actuado en autos y de las demás constancias de autos”. Resultan significativos los dichos de la testigo declarante a fs. 887 de la causa penal, relatando que uno de los denunciados C. A. M. intentó acercársele a través de otra persona pidiéndole…” si se podía tirar para atrás con su declaración en la causa del acoso”.
Tengo en cuenta que el art. 31 de la Ley 26485 establece que en la materia…”Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes”.
Subrayo que una fuerte corriente de opinión en torno a la protección de la mujer se forma a través de la convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y especialmente de los términos de la Ley 26485, que tiene por objeto proteger, prevenir y erradicar la violencia contra mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Al respecto se precisa en el art. 2 que la ley tiene por objeto promover y garantizar entre otras circunstancias el derecho a mujeres a vivir una vida sin violencia y crear las condiciones aptas para sensibilizar, prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra todas las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos.
El acoso supone una violencia sobre la mujer que esta intenta rechazar, así lo entiende el art. 4 de la ley 26.485, cuando precisa que se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal, por lo que concluyo que en la causa se encuentra debidamente acreditado que respecto de la trabajadora se incurrió en una conducta comprendida en la Ley 24685.
Estamos además claramente ante una cuestión de violencia de género.
En tal sentido lo expresa la Dra. Graciela Medina al tratar el acoso laboral y sexual en la nota 162 de su excelente ensayo prologado por la Dra. Elena Highton de Nolasco (“Violencia de Genero y Violencia doméstica – Responsabilidad por daños” pag.128 Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 9.1.2013).
Señala que “… aquellas que rechazan los avances de un superior luego se ven marginadas, humilladas o maltratadas por eso es que acoso sexual y moral se mezclan fácilmente en el caso femenino…”.
El art. 2 inc. f de la Ley 26485 promueve y garantiza…” El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia”.
Prescribe luego que quedan especialmente comprendidos los siguientes tipos de violencia contra la mujer…
“La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones (art. 5 inc. 2) constituyendo además una modalidad de violencia laboral (art. 6).
En el Titulo III sobre Procedimientos CAPITULO I – Disposiciones Generales el artículo 16 establece… “Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado;
b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva;
c) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente;
d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte;
e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3 de la presente ley;
f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;
g) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa;
h) A recibir un trato humanizado, evitando la re victimización;
i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos;
La Corte Nacional (CS 20/05/2014 – “Sisnero Mirtha Graciela y Otros c/ Tadelva SRL y Otros s/ Amparo” tiene dicho que…” en el marco de las relaciones laborales la Corte Interamericana ha resaltado que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” (117.866 Corte IDH OC 18/03 párr. 139 L. L. 30.6.2014 LXXVIII nº 120 pag. 5 y ss.). Y cita luego su antigua jurisprudencia…” nada hay ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad” (Fallos 241:291 considerando 3).
Se registran en ésta Sala precedentes que abonan la postura que propicio en autos, así la SD 64036 Sala VI CNAT autos: “V. G. M. I c/ GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE S.A. S/ DESPIDO” BA 31.5.2012 con el fundado voto del Dr. Juan C. Fernández Madrid que en su parte pertinente sostuvo:
“… estimo necesario señalar que se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de conformidad con lo previsto en el art. 16 de la CN y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y las Leyes 26485 y 23592.
Al respecto, la Ley 26485 sobre Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, en lo que hace al caso en análisis, califica como violencia contra la mujer a aquellas conductas que discriminan a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Por su parte, la Convención contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer, expresamente establece La obligación de los estados de instrumentar políticas con el fin de eliminar la discriminación contra la mujer (art. 2); La necesidad de adoptar medidas apropiadas para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3); Reconoce que la maternidad tiene una función social y como tal debe ser protegida (art. 5) y establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, y en lo que concierne a la problemática analizada, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción y la prohibición de toda discriminación por razones de matrimonio o maternidad, especialmente el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad”(art. 11)…
Entiendo que está en juego una cuestión de género, porque si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres, y ello se presenta en el caso en examen”.
Otro precedente importante – aplicable al caso de autos – se registra en ésta Cámara con el fallo de su Sala I en la causa “C. G. c/ S. F. SRL s/ Despido” SD 87469 12.3.2012 que sostuvo en su parte pertinente…
“Corresponde hacer lugar al rubro indemnizatorio daño moral requerido por la actora. En este sentido la patronal debe resarcir a la actora por los agravios morales que padeció durante el último tramo de la relación laboral como consecuencia del trato que recibió de parte del encargado de la estación de servicio demandada quien a su vez revestía el carácter de gerente de dicha empresa y ello independientemente del art-245 de la LCT que en su estimación carece de un contenido que tenga relación con los malos tratos reiterados, y las situaciones de acoso que afectaron la salud de la actora” (voto Dra. Gabriela Vázquez).
Fundo de éste modo la aplicación al sub examine de las garantías antes citadas inscriptas en el bloque de constitucionalidad, ya que se encuentran en juego derechos fundamentales de la persona.
De lo anteriormente referenciadas y elementos probatorios merituados, se verifica la existencia de perjuicio a los sentimientos de la accionante, en su condición de mujer y que exceden por ende los límites del contrato de trabajo, que amerita ser reparado, tal como lo hace la sentencia de grado.
El art. 35 de la Ley 26485 señala que “… La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia”.
Por lo anteriormente expuesto, estimo que la decisión relativa a la procedencia del daño moral debe ser confirmada.
III. La responsabilidad de la co-demanda Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A.
La citada empresa cuestiona la extensión de condena en cuanto a la procedencia del daño moral sosteniendo que no se encuentra comprendida en el art. 30 de la LCT.
En efecto a fs. 1312 de autos el Sr. Juez de grado funda la condena de la apelante en dicha norma, en tanto se expendían en la estación de servicios explotada por la empleadora TASIVA SRL combustibles, aceites y demás productos de SHELL.
Discrepo con la subsunción que de los hechos efectúa el sentenciante, y en ejercicio de la potestad iura curia novit, entiendo que estamos en presencia de un hecho dañoso, constitutivo de un acto ilícito, específicamente un delito, regulado a en la especie, por el Título VIII del Código civil, que genera responsabilidad extracontractual.
Ello sin perjuicio que la conducta reprochada en autos, encuentra también sanción penal en el art. 119 del Código Penal…
“Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
En consecuencia el reclamo del daño moral por los hechos de autos, excede las obligaciones que tutela el art. 30 de la LCT, referidas a las de carácter laboral y de la seguridad social.
Me apartare por tanto del encuadre legal de origen considerando que los hechos de los cuales se desprende el pedido de una reparación extra- forfataria deben subsumirse en el derecho civil, para fundar la responsabilidad de la codemandada SHELL.
No es una mera casualidad que la empleadora demandada contrate trabajadoras mujeres con especiales características: jóvenes, uniformes llamativos y de desempeño a la vista de los clientes. Tampoco es una excepción o rareza, ya que resulta un hecho notorio, que son muchas las estaciones de servicios que expenden productos de ésta marca que lo hacen en Argentina.
Ello me permite presumir que hay una aceptación al menos de la codemandada de ésta modalidad laboral para que sus productos lleguen al mercado e incluso permitan aumentar las ventas con lo cual el beneficio es ostensible.
Atento las circunstancias del caso la situación de SHELL en autos, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva previsto en el art. 1113 del Código Civil que extiende la obligación del que ha causado un daño “… por las cosas de que se sirve” y que permite subsumir los hechos en tal dispositivo, teniendo en cuenta que desde el ángulo constitucional el sujeto de preferente tutela es el trabajador (CSJN in re V. 967. XXXVIII. 14.9.2004 “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido” Considerando 9).
Agrego que el fundamento de ese párrafo del art. 1113 de nuestro Código Civil se sustenta en el provecho que se obtiene de una actividad, en la denominada teoría del riesgo referida en el caso de autos a la existencia de dependencia económica, que permite extender la responsabilidad, ya que en efecto la empleadora TASIVA SRL no podría funcionar sin SHELL y ésta sin aquella, dado que la distribución de sus productos es esencia del negocio (Belluscio – Zanoni “Código Civil Comentado” Vol. 5 pag. 429 y ss. aporte de Aida Kemelmajer de Carlucci), agregando que la empleadora distribuye con exclusividad el combustible de la codemandada Shell, y que es altamente significativo que en todas las estaciones expendedoras de combustibles de esa marca, sean o no de su propiedad los empleados llevan la conocida insignia de la misma.
El Maestro Leónidas Anastasi señalaba a principios del siglo anterior, que en supuestos de responsabilidad objetiva del patrón -en éste caso de una de las partes del negocio- “… el fundamento verdadero y que responde a principios de equidad e interés público es el del riesgo profesional” (“Responsabilidad por el hecho ajeno” JA T.1, año 1918 p. 655).
Si bien la justicia desde antiguo fue vacilante en la aplicación de ésta concepción, considero que con la evolución de la economía y el rol preponderante que tienen los conglomerados empresarios en la definición de los negocios, no tengo dudas de su aplicabilidad en el sub-lite.
Advierto que de la prueba colectada en autos, de las declaraciones testimoniales surge que los autores del acto ilícito delictual sufrido por la actora registran otros antecedentes graves de acoso sexual y moral, en el trato con sus empleados en un periodo considerable de tiempo.
Shell controlaba sistemáticamente la marcha del negocio en cuanto a las ventas de sus productos, pero en una suerte de responsabilidad in vigilando, debió controlar también que trabajadores vestidos con su uniforme e insignia no fueran objeto de actos aberrantes violatorios de derechos humanos, porque ello hace a la responsabilidad social de una gran empresa de carácter transnacional.
Tal como lo señala Gialdino (“Estado Empresas y Derechos Humanos” Rolando E. Gialdino L. L. día 22.5.2012) las empresas deben respetar los derechos humanos.
El deber de respeto, constituye una norma de conducta “mundial” y significa que las empresas deben “abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros” (Ppios. rectores, 11; Dirs. OCDE IV.1 y 37).
El Principio 1 del Pacto Mundial expresa: “las empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos proclamados en el ámbito internacional”.
La obligación comprende los derechos humanos internacionalmente reconocidos, lo cual abarca, “como mínimo”, los enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, i.e. la Declaración Universal de Derechos Humanos, y de los principales instrumentos en que ésta ha sido codificada: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pcios. Rectores, 12; Marco, 58; D. Tripartita, 8, Dirs. OCDE, IV.1 Y 39). También incluye a los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos para 1998, en la “Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo”.
Los daños producidos deben ser reparados, tal como se afirma en el trabajo supra citado…
“Cuando una empresa “detecta” que “puede provocar o contribuir a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos que no haya sabido prever o evitar”, ya sea mediante el proceso de debida diligencia o por otros medios, “debe emplearse a fondo, en virtud de su responsabilidad de respetar los derechos humanos para remediar esa situación, por sí sola o en cooperación con otros actores” (Pcios rectores, 22; Dirs. OCDE, IV. 6 y 46). A los impactos potenciales se ha de responder con medidas de prevención o mitigación, mientras que los impactos reales -los que ya se han producido- deben ser remediados (Pcios. rectores, 17; Dirs. OCDE, 14), lo cual puede incluir disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas o no económicas y sanciones punitivas (ya sena penales o administrativas, p.ej., multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, v.gr., los requerimientos o las garantías de no repetición (Pcios. rectores, 25). En paralelo, según se sigue de los señalado supra (1.1.1, A), a los Estados les corresponde adoptar las medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan que cuando se produzcan eses tipo de abusos en su territorio y/ o jurisdicción, los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces (Pcios. rectores, 25)”. (Gialdino Rolando obr. cit.).
Los fundamentos que vengo expresando son precedentes de ésta Sala establecidos en la SD N° 64172 en los autos “FLORENZA Carlos Enrique T. c/ LOSADA Antonio Miguel y Otro S/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL” Sala VI CNAT – 13.07.2012.
Por tanto la codemandada ante el provecho de tal negocio no puede resultar ajena a sus riesgos, que genera su responsabilidad objetiva ante el daño efectivo y probado sufrido por la actora.
A la vez, considero que corresponde confirmar el monto decidido ya que no lo entiendo elevado en función de los padecimientos anteriormente referenciados.
IV. Los restantes créditos reclamados.
Las demandadas también se agravian por la procedencia de las indemnizaciones derivadas del despido, siendo que sostienen que la extinción del contrato de trabajo lo fue dentro del período de prueba y porque procedieron las indemnizaciones contenidas en el art. 1 de la 25.323 en el entendimiento de que en la causa se encuentra presente un supuesto de deficiente registración. Trataré estos agravios de manera conjunta por tener estrecha vinculación.
La accionante refirió que comenzó a trabajar para Tasiva el 22.08.08 y que hasta el mes de octubre de 2008 percibió su remuneración de $2.400 fuera de todo registro (conf. fs. 5/vta.).
La demandada dijo que su fecha de ingreso fue el 1.11.08 (fs. 251/vta.).
Ahora bien, a fs. 1267 surge que la demandada no exhibió los libros laborales, por lo que no pudo producirse la prueba pericial contable a su respecto, hecho que torna operativa la presunción contenida en el art. 55 de la LCT.
A dicha prueba la acompañan las declaraciones testimoniales de fs. 464/466 y fs. 498/499 -quienes declaran haber sido compañeras de trabajo de la actora- que refieren la primera que comenzó a trabajar en septiembre de 2008 y que la actora ya estaba trabajando y también que cuando comenzó a trabajar su relación laboral estuvo los primeros meses fuera de todo registro y la testigo segunda que la actora comenzó a trabajar en julio o agosto de 2008.
Por ello, entiendo que corresponde confirmar lo decidido en grado en cuanto a la procedencia de estos rubros.
Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. se agravia porque fue condenada en los términos previstos en el art. 30 de la LCT y en este aspecto entiendo que corresponde confirmar lo decidido en grado. Digo ello porque la demandada Tasiva posee una estación de servicio en la que la actividad de la actora era el despacho de combustible, lo que evidentemente resulta necesario para el normal cumplimiento del objetivo de Shell, ya que se trata de una “compañía petrolera que se dedica a la refinación y comercialización de derivados del petróleo, vendiendo tales productos a granel o, según los casos, en envases de determinado contenido, todo ello a un mercado mayorista que se encarga de su comercialización minorista” (ver contestación de demanda de Shell, fs. 141) por lo que entiendo que corresponde confirmar la condena solidaria en los términos del art. 30 LCT pues Shell efectuó una contratación con la empleadora demandada para la venta de sus productos, que corresponden a su actividad normal y específica, ya que no se concibe cómo lograría sus fines sin la comercialización del mismo.
También apela porque fue condenada al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT y porque se la condenó a hacer entrega de las certificaciones de servicios y remuneraciones.
Considero que, en tanto obligación de hacer que debe atenerse a los términos reconocidos en la sentencia recaída, la extensión de dichas certificaciones puede recaer sobre el co demandado solidario, dado que ello no implica adjudicarle carácter de empleador y en tanto deberá limitarse a certificar las condiciones contractuales que emanan de la sentencia que lo obliga. Asimismo, entiendo que la actora intimó en los términos previstos en el art. 80 de la citada a su empleador mediante la comunicación de fs. 387, por lo que también corresponde confirmar la condena al pago de la indemnización en cuestión.
Las co-demandadas Tasiva y Marisa Rodríguez apelan por la condena a esta última en los términos previstos en la Ley de Sociedades Comerciales.
Corresponde confirmar la sentencia de grado en este aspecto, ya que según lo resuelto supra, la relación laboral con la actora se encontraba deficientemente registrada, por lo que está claro que no sólo se violaron las normas laborales y de seguridad social correspondientes, sino que se perjudicó a la actora y al Sistema de Seguridad Social en su conjunto, por la falta de ingreso en debida forma de las contribuciones patronales, por lo que no queda duda alguna de que en este caso la actuación de la demandada en cuestión como socia de la sociedad demandada resulta alcanzada por las normas mencionadas, y en consecuencia corresponde confirmar lo decidido en grado (conf. arts. 59 y 157, Ley 19550).
Ambas co-demandadas reiteran el planteo de inconstitucionalidad de las indemnizaciones contenidas en los arts. 1 y 2 de la Ley 25323 y del art. 80 de la LCT pero en este aspecto no se advierte que el planteo en cuestión sea en modo alguno serio como para considerar su análisis, ya que las partes se limitan a citar jurisprudencia y doctrina que por otra parte no resulta aplicable al caso.
También cuestionan el plazo de cinco días en que se dispuso abonar la suma diferida a condena. Sostienen que dentro de este plazo se encuentra pendiente el recurso de apelación, por lo que la sentencia no posee el carácter de firme. Dicho agravio encuentra respuesta en el art. 113 de la LO que establece que la apelación concedida contra las sentencias definitivas tendrá efecto suspensivo.
Por último, apelan porque el sentenciante de grado aplicó la tasa activa según el acta 2357 de esta Cámara pero entiendo que la misma no resulta desproporcionada y era la que resultaba de aplicación al momento del dictado de la sentencia de primera instancia, por lo que propongo se confirme.
En atención al mérito e importancia de las tareas desarrolladas y pautas arancelarias vigentes, entiendo que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y perito contador resultan adecuados, por lo que propongo su confirmatoria (conf. Ley 21839 y Dec. ley 16638/57).
Las costas de Alzada serán soportadas por las demandadas vencidas (conf. art. 68, CPCC) a cuyo efecto se regulan los honorarios de los letrados intervinientes en el 25 % de lo que les corresponda por su actuación en la instancia de grado (conf. art. 14, Ley 21839).
V. Comunicación a la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El art. 37 de la Ley 26485 manda que “… La Corte Suprema de Justicia de la Nación llevará registros sociodemográficos de las denuncias efectuadas sobre hechos de violencia previstos en esta ley, especificando, como mínimo, edad, estado civil, profesión u ocupación de la mujer que padece violencia, así como del agresor; vínculo con el agresor, naturaleza de los hechos, medidas adoptadas y sus resultados, así como las sanciones impuestas al agresor”.
Y que “… Los juzgados que intervienen en los casos de violencia previstos en esta ley deberán remitir anualmente la información pertinente para dicho registro”.
Por tanto se remitirá copia certificada por el actuario de la presente sentencia a la referida oficina en oficio con los recaudos requeridos por la citada norma.
LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:
Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda se agravian las codemandadas Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A., Tasiva SRL y Marisa Rodríguez según los escritos de fs. 1.315/1337, fs. 1.338/1341 y fs. 1342/1345.
En relación con los honorarios regulados se agravia el letrado de la parte actora, por derecho, propio, por considerarlos reducidos (fs. 1.372).
Por razones de método trataré los agravios de los codemandados en forma conjunta, en lo que se refiere al fondo del asunto, esto es la extinción del vínculo, tratando posteriormente y en forma separada los agravios específicos de cada uno de ellos.
En lo que se refiere a la extinción del vínculo resolvió el Sr. Juez “a quo” que el despido dispuesto por la demandada Tasiva S.R.L. había sido injustificado por lo que consideró procedentes los rubros indemnizatorios, como así también el reclamo por daño moral.
Sostuvo al respecto, luego de la valoración de la prueba aportada, que el despido de la actora respondió -en definitiva- a la negativa de aquella a “propuestas” formuladas por la familia M. (C.A. y L.).
A tal efecto, tuvo en cuenta las declaraciones testimoniales de Cabrera y Vera, como así también la causa penal adjuntada a la causa.
Contra esta decisión se agravian los codemandados, quienes sostienen que se ha evaluado en forma errónea las pruebas antes mencionadas, ya que -a su entender- las mismas no acreditan debidamente el comportamiento que se les atribuye a los Sres. M. en relación con la actora.
Sostienen al respecto que las testigos Cabrera y Vera tienen juicio pendiente con el demandado por lo que sus dichos carecen de eficacia probatoria.
Estimo que los planteos no tendrán favorable acogida; comparto la decisión a que arribó el Sr. Juez “a quo”. Me explico; las declaraciones testimoniales de Cabrera y Vera, las que -a mi entender- resultan convincentes y precisas- coinciden en afirmar que C. A. M. llamaba a la actora o cualquiera de las compañeras inclusive la dicente, al azar para darles monedas y ahí es donde el las rozaba, les tocaba los glúteos, los pechos y que si no accedían a lo que el quería las despedía. Que la dicente sabe que a la actora le hacían lo mismo y que la ha visto salir llorando de la oficina (cfr. fs. 465 y fs. 498).
Las dicentes fueron compañeras de trabajo de la actora, por lo que tienen conocimiento directo de los hechos. La contundencia de sus declaraciones no se encuentra empañada por el hecho de que las dicentes hayan iniciado juicio a la demandada, ya que lo que se valora es la contundente precisión de los mismos, situación que -en el caso- se encuentra debidamente acreditada.
A ello cabe agregar que la testigo Cabrera tiene juicio con la demandada por acoso sexual, situación que tampoco priva a sus dichos de veracidad dado que, las situaciones de acoso sexual acontecen en un entorno de privacidad -ámbito que, a la vez, resulta vulnerado por la conducta hostil-, por lo que si bien la víctima sobre la que se ejerce se encuentra innegablemente involucrada, no puede prescindirse de su testimonio, bajo el pretexto de que se encuentra afectada por las generales de la ley (conf. art. 441 CPCCN).
En el mismo orden de cosas, destaco que el acoso sexual es una injuria de difícil prueba y generalmente se debe decidir en base a indicios que revelan un trato indebido entre el superior jerárquico y el o la empleada. Los hechos relacionados a este tipo de figuras ocurren en general en ausencia de terceros, por lo tanto no corresponde prescindir de la denuncia de quien invoca la situación de víctima del acoso sexual.
A lo expuesto, cabe agregar que en el mismo sentido declararon las testigos Vera y Cabrera en la causa penal iniciada por la actora por abuso sexual contra C. A. y L. M. en Expte. Nº 07-00-035143-09 del Departamento de Lomas de Zamora, corroborando lo denunciado oportunamente por ellas y por la actora en relación con el comportamiento que tenían los Sres. M. con ellas (cfr. fs.858 y fs.872).
En este contexto, y debido a la contundencia de la prueba aportada, estimo que ha quedado debidamente acreditado que la actora ha sido víctima de acoso sexual y moral por parte de los Sres. C. A. y L. M., correspondiendo confirmar -en definitiva- lo decidido en primera instancia.
Atento a lo expuesto, y habiendo quedado probado el presupuesto de hecho denunciado entiendo que corresponde asimismo la procedencia del reclamo por daño moral ya que la actora ha sido víctima de una situación generadora de permanente conflicto en el ámbito laboral que debió ser advertida y en consecuencia interrumpida por la demandada, por cuanto resulta responsable por las actitudes de su personal de conducción en el trato con el personal a su cargo. Es por ello que las particularidades del caso justifican la procedencia de una suma en concepto de daño moral toda vez que el resarcimiento que se reconoce por la LCT no contempla este daño originado en circunstancias distintas a las propias de la ruptura del contrato (art. 522 del Código Civil; En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso) por hechos ocurridos durante el desarrollo del vínculo contractual y no luego de su resolución. El comportamiento de los demandados denunciado y probado en la causa afectó gravemente a la actora y entiendo que corresponde su reparación.
Por lo expuesto propongo confirmar lo decidido en primera instancia en relación con la procedencia del daño moral; por lo que deviene abstracto el planteo de las demandadas en relación con la procedencia de dicho rubro.
A su vez, el demandado SHELL CAPSA se agravia porque el Sr. Juez “a quo” lo condenó solidariamente en los términos del art. 30 de la LCT.
Anticipo que, la queja no merecerá favorable recepción.
Destaco que SHELL CAPSA manifiesta que su actividad principal consiste en la explotación, producción, refinación, importación-exportación, transporte, almacenamiento, envase, elaboración, transformación, compra-venta, trueque y distribución al por mayor y menor dentro y fuera de la República de hidrocarburos y sus derivados de productos químicos de cualquier naturaleza.
Teniendo en cuenta ello, no es razonable pensar en la distribución al por mayor o menor sin una infraestructura adecuada para que esta llegue a los usuarios. Por ello, considero que no es concebible que la finalidad de SHELL CAPSA pueda llevarse a cabo sin las bocas de expendio de combustible, no tratándose de una actividad secundaria sino de un eslabón fundamental para llevar a cabo su actividad. Parte integrante de las estaciones de servicio y como atracción de clientela es corriente la instalación de locales de comercialización de productos de la misma marca; servicio que -en definitiva- coadyuva y es necesaria a los fines del objeto de la empresa.
Por lo dicho, y argumentos propios del fallo que no han sido rebatidos, propongo confirmar lo decidido en primera instancia.
Tampoco tendrá favorable acogida el planteo de SHELL CAPSA en relación con la condena al daño moral por la solidaridad dispuesta en los términos del art. 30, LCT.
A mi modo de ver, la crítica del reclamante no reúne el requisito de admisibilidad formal que establece el art. 116 de la LO por cuanto advierto que pese a discrepar con lo decidido en el pronunciamiento de grado no señala qué extremos probatorios avalan su contrario punto de vista, lo cual transforman a su crítica en una mera discrepancia dogmática que no cabe más que desestimar (cfr. art. 116 de la LO).
Al respecto, cabe puntualizar que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado, y crítico de la sentencia recurrida, extremos no se advierten satisfechos con las dogmáticas alegaciones contenidas en el escrito que se analiza, lo cual me lleva a confirmar el pronunciamiento de grado en relación con este tema.
Seguidamente trataré en forma conjunta los agravios de Tasiva S.R.L., Marisa Rodríguez y Shell CAPSA en relación con la fecha de ingreso y la vigencia del periodo de prueba. Al respecto entiendo que los argumentos expuestos por los recurrentes no logran revertir la conclusión contundente expuesta en el pronunciamiento de grado fundada en la aplicación al caso de la presunción del art. 55, LCT, sin que hagan cargo los recurrentes de las consecuencias que dicha presunción conlleva.
Por lo expuesto, entiendo que ha quedado debidamente acreditado que la actora ingresó a trabajar el 22 de agosto de 2008, por lo que teniendo en cuenta que el vínculo se extinguió el 23-12-08, no estaba vigente el periodo de prueba. Por ello, propongo confirmar lo decidido en primera instancia.
El planteo de las codemandadas Tasiva S.R.L. y Marisa Rodríguez en relación con la inconstitucionalidad del art. 80, LCT y de los arts. 1 y 2 de la Ley 25323, no constituye un agravio en los términos del art. 116, LO en tanto los recurrentes se limitan a disentir con la decisión judicial sin aportar elementos objetivos que permitan apartarme de lo decidido en primera instancia.
A ello cabe agregar que deviene improcedente el planteo de SHELL CAPSA en relación con la condena a la entrega de la documentación prevista en el art. 80, LCT, en tanto la condena solidaria recae sobre los rubros de condena dispuestos para el principal; correspondiendo confirmar lo dispuesto en relación con este tema.
Seguidamente trataré el agravio de las demandadas Tasiva S.R.L. y Marisa Rodríguez por la condena dispuesta a esta última -en carácter de socia de Tasiva S.R.L.- en los términos de la Legislación Comercial.
Al respecto entiendo que, por la forma en que se resuelve y los términos subsidiarios de los planteos, los mismos resultan improcedentes.
Cuestionan asimismo los demandados el plazo de cinco días en que se dispuso para abonar la suma diferida condena, ya que conforme los términos del art. 113, LO dicho planteo deviene improcedente.
No tendrá favorable acogida el planteo de los recurrentes -Tasiva S.R.L. y Marisa Rodríguez- respecto a la aplicación de la tasa activa del Acta 2357, ya que a la fecha del pronunciamiento era la tasa que resultaba aplicable, conforme ACTA 2357.
En atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación estimo que los honorarios regulados se ajustan a derecho, por lo que propongo que sean confirmados.
Por lo hasta aquí expuesto estimo razonable imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas vencidas, a cuyo efecto propongo que se regulen los honorarios de los letrados intervinientes en un 25 % de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Que comparto adhiero al voto de mi colega el Dr. Luis A. Raffaghelli por compartir los fundamentos y conclusiones.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de las demandadas. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada en el 25 % de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa. 4) Librar oficio a la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con copia de la presente y datos requeridos por el art. 37 de la Ley 26485.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan.
LUIS A. RAFFAGHELLI – GRACIELA L. CRAIG – JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID.

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Víctima menor de edad. Valoración de su testimonio.

Rechazan el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia que consideró configurado el delito de abuso sexual agravado con acceso carnal cometido contra una menor de 17 años en el trayecto desde su domicilio hasta el colegio, toda vez que, en la resolución en crisis, se brindaron suficientes y lógicas razones para concluir en la verosimilitud del relato de la víctima respecto de la existencia de la penetración.

Dos Santos, Sebastián Diego Orlando s/ Recurso de casación – Cámara Federal de Casación Penal Sala IV, 18-12-2014.

 Texto del Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de diciembre del año dos mil catorce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente, y los doctores Juan Carlos Gemignani y Eduardo R. Riggi como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 1505/1533 vta. de la presente causa nro. 1790/2013 del registro de esta Sala, caratulada: “DOS SANTOS, Sebastián Diego Orlando s/recurso de casación”; de la que
RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 de la Capital Federal, en la causa nro. 3828/3837/3840/3984 (45.181/2011) de su registro, por veredicto de fecha 16 de septiembre de 2013, cuyos fundamentos se dieron a conocer el 23 de septiembre siguiente, en lo que aquí interesa, resolvió: condenar a Sebastián Diego Orlando DOS SANTOS a la pena de veinte (20) años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor de los delitos de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, calificado a su vez por el uso de arma -Hecho I, imputado en el marco del proceso nro. 3828 (45.181/2011), cometido en perjuicio de S. M. C.-, en concurso real con abuso sexual agravado por acceso carnal -Hecho III, imputado en el marco del proceso nro. 3984 (19.891/2011), cometido en perjuicio de W. N. G. B.-, en concurso real, a su vez, con el delito de resistencia a la autoridad -Hecho IV, imputado en el marco del proceso nro. 3837 (43.488/2011)- (arts. 12, 29, inc. 3º, 40, 41, 55, 119, 3er. párrafo, 119, 4to. párrafo, inc. d), 239 y concordantes del CP y 403, 530 y concordantes del CPPN) – (fs. 1429/1430 y 1431/1490).
II. Que, contra dicha resolución, la señora Defensora Pública Oficial ad hoc, doctora María Sol Ocampo, interpuso recurso de casación a fs. 1505/1533 vta. que fue concedido a fs. 1534/1535 y mantenido a fs. 1543, sin adhesión del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Javier A. De Luca (fs. 1542).
III. Que la impugnante motivó sus agravios en los términos de los arts. 456, incs. 1) y 2), del CPPN, 8.2.h. de la CADH y 14.5 del PIDCyP.
En primer término cuestionó la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal Oral para tener por cierto que en el suceso que damnificara a la Srta. W. N. G. B. hubo consumación en el acto carnal (Hecho nro. III).
Al respecto adujo que la única prueba por la cual el a quo tuvo por probada la penetración fue la declaración de la víctima dada en el debate y dicha única prueba es insuficiente para tener por acreditado tal extremo.
Destacó que un solo testigo no constituye prueba suficiente para tener por acreditado el hecho y por más que el ordenamiento procesal adopta el sistema de la sana crítica, cuando nos encontramos con un único testimonio, tal valoración debe efectuarse con mayor rigor crítico.
Argumentó que un único testimonio configura un cuadro sumamente frágil para construir un razonamiento lógico y consecuente con la certeza requerida para el pronunciamiento de condena, en este caso, en lo que atañe a la acreditación de la penetración por vía vaginal.
Dijo que mientras que uno niegue y el otro afirme nada hay de cierto y prevalece el derecho que cada hombre tiene de ser creído inocente; máxime cuando aquel se amparó en su derecho de negarse a declarar y su silencio no puede ser valorado en su contra; resultando operable el beneficio de la duda.
Hizo notar que al momento de ser examinada la damnificada en el Hospital Pirovano, no se le efectuó un examen médico en atención a que la menor expresó que no había habido penetración. Más aún cuando, de haberse hecho dicho examen, resultaba más que probable que la víctima hubiera presentado lesiones o desgarros en la zona genital, por cuanto la penetración que presuntamente se le endilga a su defendido habría sucedido a la fuerza. Razón por la cual al no haberse producido el examen médico en la oportunidad en la que la menor sufrió la agresión sexual, ya hoy no puede darse por acreditado tal extremo, siendo que dicha situación no puede ser valorada en contra del imputado y, al no haber certeza apodíctica sobre la penetración, por aplicación del art. 3 del Ritual, la duda siempre debe favorecer al imputado.
En razón de lo expuesto, entendió que como no logró acreditarse que haya existido penetración en el caso que damnificara a W. N. G. B., bien pudo tratarse de un caso de “coitus inter fémora”, que es la colocación del miembro sexual masculino entre las piernas de la víctima sin que medie penetración o su aproximación a dicho zona genital sin que tampoco haya habido acceso carnal, y, en consecuencia, la calificación legal aplicable sería la de abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo, del CP); por lo que peticionó se case la sentencia dictada se recalifique el hecho y se reduzca la pena impuesta a su defendido Sebastián Diego Orlando DOS SANTOS.
El segundo motivo de agravio se vincula con la arbitraria mensuración de la pena impuesta por el Tribunal Oral, la que, a simple vista -según la recurrente- se observa desproporcionada y falta de fundamentación y violatoria de las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio (arts. 18 de la CN, 399 y 404, inc. 2), del Código de Forma).
Entendió que si su defendido fue absuelto por dos delitos (el robo con armas en grado de tentativa en perjuicio de G. B. y por el delito de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal y por haberse empleado un arma en grado de tentativa en perjuicio de L.); en otro de los hechos imputados no se agravó el abuso sexual por el empleo de arma -como había solicitado la Sra. Fiscal- y, además, en lo que respecta al hecho que damnificara a Canteros, se descartó la calificación legal más grave propiciada por la Fiscalía (esto es resistencia a la autoridad en concurso ideal con homicidio en grado de tentativa), con lo cual cambió la calificación legal por encuadres jurídicos más benignos en dos sucesos de los requeridos, motivo por el cual, la pena a aplicarse debía ser bastante inferior a la peticionada por la Sra. Fiscal de 24 años de prisión y a la que finalmente se le impuso, la cual no tuvo en cuenta verdaderamente dichas cuestiones al imponer una sanción de prisión tan elevada.
La defensa propuso otro cálculo distinto al efectuado por el a quo a los fines del establecimiento de la pena a imponer.
En este sentido, observó que la suma de los mínimos arroja un total de catorce (14) años y quince (15) días (ocho años por el delito de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal y por el empleo de arma en perjuicio de C.; seis años por el delito de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal en perjuicio de G. B. y quince días por el delito de resistencia a la autoridad).
Dijo que siguiendo la imposición de una pena cercana a ese quantum -que resulta de la sumatoria de los mínimos de los delitos por los cuales fuera finalmente condenado DOS SANTOS- resulta más racional y acorde con la actitud de arrepentimiento demostrada por su defendido en el juicio oral y público, y su completa colaboración en el debate; y no la que estableció el Tribunal Oral que se alejó en doce años del mínimo mayor.
Frente a las consideraciones efectuadas por el juez Magariños en su voto advirtió un total desconcierto de la defensa de DOS SANTOS por cuanto éste fue absuelto por el Tribunal por el hecho que damnificara a la menor B. I. N. L.
En consecuencia mal puede requerírsele al imputado que confiese un hecho por el cual fue absuelto y en el que siempre y desde el inicio de esta causa negó su intervención, no sólo en el juicio oral sino en la etapa de instrucción.
Por lo dicho entonces, entendió que lo expuesto por el citado juez no resulta acertado por cuanto su pupilo no confesó tal suceso porque era inocente y es lo que finalmente estableció el Tribunal Oral al disponer su absolución.
De lo antes expuesto, consideró que debía practicarse una nueva ponderación de las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del CP a fin de arribar a una sanción menor a la impuesta por el TOC Nº 23, que se acerque mucho más al mínimo mayor de uno de los hechos por el que fue condenado DOS SANTOS (ocho años de prisión).
De manera alternativa, peticionó que se reduzca sensiblemente la pena en caso de que se haga lugar al primer agravio (que el hecho cometido en perjuicio de la menor G. B. sea considerado abuso sexual simple).
Finalmente, de manera subsidiaria, solicitó que se tenga en cuenta el sistema de graduación de la pena propuesto por la defensa que parte de la suma aritmética de todos los mínimos recaídos en la sentencia condenatoria, la cual arroja un quantum muy inferior a los veinte (20) años de prisión impuestos a DOS SANTOS, por lo que requirió que la condena que le fue impuesta sea reducida sustancialmente. Por último, hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, se presentó a fs. 1545/1549 el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Javier Augusto De Luca, quien fundadamente solicitó se rechace el recurso de casación interpuesto.
Que en idéntica oportunidad procesal se presentó a fs. 1550/1553 vta. el señor Defensor Público Oficial ad hoc ante esta Cámara, doctor Nicolás Ramayón, quien motivadamente postuló que se haga lugar al recurso de casación deducido, incorporando nuevos agravios federales como la inconstitucionalidad de los arts. 55 y 119, párrafo 4to., del CP y haciendo reserva del art. 14 de la Ley 48.
Agregó que se agravió, en razón de la desproporción manifiesta de la pena prevista en la escala penal conformada de acuerdo a lo estipulado por el art. 55 del CP respecto de los tipos penales aplicados al caso, desde un mínimo de 8 años a un máximo de 36 años de prisión.
Entendió que la afectación a los bienes jurídicos comprometidos en este caso, aunque haya sido en forma reiterada en alguno de ellos, no es proporcional con la escala penal prevista por el art. 79 del Código de Fondo que reprime la conducta de quien matara a otra persona, que establece un mínimo de 8 años y un máximo de 25 años de prisión.
Indicó que esa incoherencia e inconsistencia en abstracto ha causado un perjuicio concreto a su defendido puesto que se le ha impuesto una pena que superó ampliamente el mínimo de la escala penal cuestionada por esa parte, acercándose a la pena máxima del delito de homicidio.
Señaló que en ese contexto, el monto de pena en abstracto conformado por la escala penal producto del concurso real de delitos ha sido determinante para la desproporción en concreto.
Concluyó que en tales condiciones, surge de manera clara y manifiesta que la escala penal conformada por los tipos agravados en cuestión ha vulnerado en el caso el principio de racionalidad de los actos de gobierno en un sistema republicano (art. 1 de la CN), el principio de razonabilidad (art. 28 y 33 de la CN) y el fin esencial de readaptación social que persigue la pena (arts. 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP), por lo que -a su juicio- corresponde declarar la inconstitucionalidad de las citadas normas.
Por otro lado y respecto de la pena, adujo que teniendo en cuenta que el Ministerio Público Fiscal había solicitado la pena de 24 años de prisión respecto de una mayor cantidad de hechos y por calificaciones legales mucho más gravosas, objetivamente no guarda proporción la pena de 20 años fijada por el Tribunal Oral. En este sentido, consideró que el novedoso método utilizado por el a quo, que no se encuentra previsto legalmente, ha llevado indebidamente a que se tomara como referencia un mínimo de 17 años y 4 meses de prisión, cuando legalmente el mínimo era de 8 años según la aplicación del art. 55 del Código Sustantivo.
Razonó que si el Tribunal Oral hubiese partido del mínimo legalmente previsto y teniendo en cuenta los años añadidos por los jueces sobre el límite menor por la pautas agravantes consideradas (20 años desde un mínimo de 17 años y 4 meses, es decir, 2 años y 8 meses por sobre el mínimo), la pena hipotéticamente debería haber sido aproximadamente la de 10 años y 8 meses de prisión que, aunque igualmente elevada, sería menos irracional que la impuesta por el fallo.
V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del CPPN, de la que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Eduardo R. Riggi y Juan Carlos Gemignani.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Inicialmente, debo señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del Código de Forma), la parte recurrente se encuentran legitimada para impugnarla (arts. 458, 459 y 460 del Ordenamiento adjetivo), sus planteos se enmarcan dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1) y 2), del Código Procesal Penal de la Nación y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado Cuerpo legal.
II. La defensa cuestionó la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal Oral en cuanto tuvo por acreditado con el grado de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio que en el hecho denominado III que se cometiera en perjuicio de W. N. G. B. el imputado habría accedido carnalmente a la víctima.
Previo a analizar dicho agravio corresponde tener en cuenta que el Tribunal a quo tuvo por “probado que el día 6 de mayo de 2011, cerca de las 7, Sebastián Diego Orlando DOS SANTOS abusó sexualmente mediante acceso carnal de la menor de edad W. N. G. B. (de 17 años de edad).
La nombrada salió de su domicilio -Condarco … de esta ciudad- en dirección al colegio y, cuando caminaba por la calle Bazurco hacia Artigas, vio al acusado en la vereda opuesta de la misma calle, en la entrada de una vivienda. Esto le produjo cierto temor, razón por la cual la niña comenzó a caminar rápido. DOS SANTOS, sin embargo, la persiguió y le dio alcance, oportunidad en la cual le pidió dinero.
Sin esperar respuesta, la tomó del brazo y la hizo volver sobre sus pasos, por la calle Bazurco entre Condarco y Bolivia. Allí, en la entrada de un garaje, la colocó contra la pared y empezó a tocarle la zona de la vagina, a la vez que le dijo que le tocara el pene. Inmediatamente le exigió que le chupara el miembro viril. La niña se negó y, al mismo tiempo, por una ventana cercana se asomó una persona, razón por la cual el acusado condujo a G. a la vuelta de la esquina, mientras le hablaba, preguntándole su nombre. Siguieron caminando, ocasión en la cual DOS SANTOS le manifestó que no hiciera nada extraño, porque si no le cortaría el cuello.
Al llegar a la plaza ubicada en las inmediaciones de las calles Franco y Condarco, de esta ciudad, el acusado llevó a la joven hacia el centro del predio y la hizo colocarse boca arriba debajo de unos arbustos. Acto seguido, le bajó los pantalones y la bombacha y él se bajó los pantalones, tras lo cual la penetró con su pene por la vagina. Tras concluir, DOS SANTOS le dijo “quédate tranquila que acabé afuera”.
Después el imputado se levantó, le alcanzó el teléfono celular y se retiró del lugar, mientras la víctima regresó a su casa, donde narró lo ocurrido a sus padres” (cfr. fs. 1453 vta./1454).
La defensa refirió que debido al contexto de tensión y miedo en que se produjeron los hechos, la víctima no habría podido diferenciar entre una real penetración y lo que se denomina “coitus inter fémora”, es decir, la colocación del miembro sexual masculino entre las piernas de la damnificada pero sin penetración, razón por la cual los hechos debían subsumirse en la figura de abuso sexual simple.
En este escenario resulta sustancial evaluar, respecto de la prueba de aquella circunstancia del “factum” juzgado cuya acreditación cuestiona la recurrente, todos aquellos datos que permitan corroborar o descartar la versión dada por la víctima. Todo lo cual deberá ser apreciado conforme las reglas de la lógica, la psicología, la experiencia y el sentido común y con adecuación al método de la sana crítica racional (art. 398 del Código de Forma).
En tal sentido, cabe recordar que el a quo a los fines de concluir como probado el acceso carnal a la víctima valoró, principalmente, el testimonio de la menor, el cual resultó creíble para el Tribunal Oral quien dio motivos fundados para así concluirlo.
En efecto, el testimonio de la víctima fue apreciado como creíble, verosímil, cierto y contextualizado en tanto refirió que “G. no ha adornado el hecho con detalles o circunstancias que estuvieran enderezadas a cargar las tintas contra su atacante. Por el contrario -y ésta es para mí una muestra elocuente de su sinceridad- descartó con completa seguridad una circunstancia agravante que venía descripta en la acusación -aludo al hecho de que el abusador la había amenazado con un cuchillo-” y concluyó terminantemente que, todo este escenario era revelador de “la sinceridad de la víctima”, y mostró “en forma elocuente que es una persona que de ningún modo podría haber introducido en su relato una mentira, una inexactitud o una exageración para perjudicar al acusado”. En definitiva, se evaluó esta actitud de W. G. como evidencia de su incapacidad de decir una cosa por otra”.
Nótese que, así como la víctima fue firme en sostener que el encausado no se habría valido de un arma blanca para perpetrar la violación, fue igual de contundente al afirmar que el imputado la habría penetrado, concretamente por la vagina.
De manera que, en ese orden de ideas, el a quo descartó todos los planteos defensistas que en esta instancia vuelve a repetir el impugnante sin criticar ni refutar de modo sustancial y con nuevos argumentos los válidos y razonables fundamentos desarrollados por los jueces sentenciantes.
Asimismo, con respecto al argumento expuesto por la defensa en cuanto a que en el debate habría sido la primera vez que la damnificada había afirmado que existió la cuestionada penetración, cabe tener en cuenta que el a quo refirió que ello fue así porque ésta había sido la primera y única vez que declaró en sede judicial, pues durante la instrucción no lo había hecho por recomendación médica. De manera que, luego, la audiencia oral fue la primera oportunidad que tuvo la víctima de relatar lo sucedido aquél día.
En cuanto al planteo por el cual se cuestiona que el testimonio de la madre se contradijo con lo expuesto por la joven, el Tribunal Oral manifestó que fue la propia víctima en el debate quien afirmó que no le contó todo los sucedido a su madre y que a “ellos sus padres les comentó menos cosas que las que sufrió por vergüenza”.
Lo dicho se compadece con las leyes de la experiencia y el sentido común en cuanto indican que, en la mayoría de los casos en los cuales se perpetran abusos contra la integridad sexual de una persona, son muchas veces ocultados por pudor.
En lo que respecta a la ausencia de peritaje médico que acreditara la penetración, el Tribunal Oral respondió acertada y lógicamente que “Contra lo sostenido por la defensa, es preciso notar que el examen médico forense no es un medio inexcusable de prueba de una violación. Lo que aquí podría haber probado ese estudio es, en todo caso, que G. mintió acerca de tal extremo, si de ese informe hubiese surgido que la niña todavía era virgen. El resultado contrario, esto es, que la víctima tenía el himen desgarrado no habría sido determinante para constatar la violación, puesto que es posible que ese desgarro se hubiese producido con anterioridad”. Ello, además, si se tiene en cuenta que, como bien manifestó la víctima, ya había tenido experiencias sexuales con anterioridad y que, asimismo, el imputado no habría desplegado una violencia excesiva contra ella, susceptible, entonces de ser acreditada, al menos, mediante un informe médico legista.
En relación con la reedición del planteo sobre el presunto o supuesto “coitus inter fémora”, la impugnante no aportó nuevos argumentos que no hayan sido respondidos por el Tribunal Oral en cuanto que resultaba casi imposible que una mujer no advierta la diferencia entre ello y una penetración; máxime cuando G. fue absolutamente clara al respecto.
A ello se añade lo considerado por el Tribunal Oral respecto de la interpretación lógica y deductiva que cabría asignar a la frase proferida por el propio imputado en cuanto le dijo a la víctima que “quédate tranquila que acabé afuera” esto es que, evidentemente, y en el contexto probatorio aludido, antes de eyacular el pene de DOS SANTOS estuvo “adentro” del cuerpo de G., razón o motivo por el cual la conclusión a la cual llegó el a quo (en cuanto a que existió penetración) aparece sobradamente motivada y fundamentada.
En definitiva, considerando todas las pruebas examinadas y partiendo de las concretas referencias efectuadas por los jueces de la anterior instancia sobre las cuales se tuvo por acreditado el delito juzgado, y particularmente en cuanto al valor otorgado al testimonio de la damnificada, habré de concluir que en la sentencia dictada se brindaron suficientes y lógicas razones para concluir la verosimilitud del relato de la víctima y, por ende, en la autoría responsable por parte del imputado en el delito correctamente calificado como abuso sexual agravado por acceso carnal (art. 119, párrafo 3ro., del Código de fondo).
III. La defensa también se agravió de la graduación de la pena efectuada por el Tribunal Oral. Señaló que el método escogido por el a quo no era el que esa parte hubiera utilizado. Agregó que no se tomó en cuenta para atenuar la pena, el arrepentimiento mostrado por el encausado.
Ahora bien, con se verá, en lo sustancial, el Tribunal Oral ha dado fundados motivos para mensurar la pena que finalmente se le impuso al condenado, con lo cual se presenta razonablemente motivada.
En efecto, en el fallo pronunciado se expusieron suficientes motivos para sustentar la condena dictada ponderándose aquellas pautas que operaron, claramente, como parámetros agravantes en la mensuración de la pena.
Específicamente, al entender que las dos violaciones cometidas contra dos menores de edad eran hechos de considerable gravedad.
Así se refirió que “… el autor aprovechó un momento de suma vulnerabilidad de las víctimas y de mínimo riesgo para su ataque, cual es el trayecto desde sus domicilios hasta el colegio, en una zona que DOS SANTOS sabía que era poco transitada en el horario que escogió para cometer los crímenes.
También tomo en consideración que el acusado eligió atacar a mujeres menores de edad, sobre las cuales tenía una manifiesta preponderancia física y psicológica…” (v. fs. 1484/vta.).
Estos componentes de su conducta: que la acción representa un aprovechamiento de la especial situación de indefensión de las damnificadas frente al delito, y, en tal sentido: las características de las víctimas -dos niñas de 17 años de edad respectivamente- y el hecho de buscar la impunidad en los hechos, son elementos válidos y determinantes a la hora de graduar la pena.
En tal dirección, también se valoró negativamente la evidente premeditación de los hechos ilícitos. Así el a quo refirió que “Es evidente, por fin, que los ataques no han sido fruto de una decisión ocasional, sino que fueron previstos con frialdad por el acusado. En ese sentido, la actitud de acecho y las coincidencias temporales de uno y otro -el mismo día de la semana y la misma hora- ponen de manifiesto el referido designio previo” (fs. 1484 vta.).
El Tribunal Oral razonó adecuadamente acerca del modo en que determinados datos del “factum” juzgado trascendieron el marco de la adecuación típica e incidieron, en su eficacia cuantitativa, en la individualización de la pena. Al respecto, se sostuvo que “No puede soslayarse, además, que las acciones que perjudicaron a C. y G. tuvieron una duración prolongada (aproximadamente una hora la primera y cuarenta y cinco minutos la segunda). Esta circunstancia supone, claro está, que las víctimas estuvieron privadas de su libertad durante esos lapsos y que, en ese sentido, sus padecimientos fueron mayores que los que puede producir una intromisión de menor duración…” (fs. 1484 vta.).
Conforme las pautas del art. 41, inc. 1º, del CP, sobre la extensión del daño, correctamente se valoró que “Las características de ambas acciones son relevantes al valorar el injusto objetivo y su alta capacidad de ultraje, lo cual, a su vez, permite prever serias secuelas psíquicas, en particular a la luz de la declaración de la psicóloga Nora Graciela del Río (fs. 1061) y la constatación que en forma personal realizó el Tribunal al recibir declaración a las víctimas y a sus respectivas madres. En dicha ocasión se advirtió el notorio grado de afectación que aún hoy, dos años después de los hechos, evidencian no sólo las jóvenes damnificadas, sino su núcleo familiar…” (fs. 1485/vta.).
De acuerdo a los parámetros del art. 41, inc. 2º, del CP, también se ponderó en forma negativa el contexto socio ambiental del acusado. Específicamente se tuvo en cuenta el hecho de que transitara la edad adulta, y que había recibido educación primaria completa y secundaria incompleta y, particular y especialmente, que el imputado, al cometer los ilícitos, estaba en pareja, la que “presumiblemente le brindaba contención afectiva”; y por todo ello el Tribunal concluyó que “Estas circunstancias constituyen obstáculos que el acusado ha debido sortear para llevar a cabo su desajustada conducta y que, por tanto, suponen un mayor grado de culpabilidad que debe tener una relativa incidencia en la pena” (fs. 1486).
En cuanto a las circunstancias atenuantes el Tribunal Oral, a diferencia de lo que expresa la defensa, sí tuvo en cuenta la confesión del acusado y el arrepentimiento demostrado y la circunstancia de que haya manifestado su intención de no presenciar las declaraciones de las víctimas ni de sus familiares con el fin de evitarles un sufrimiento mayor (fs. 1486).
Este aspecto, del que se queja la recurrente como ausente o no valorado en su justa medida sí fue debidamente mensurado en la sentencia en crisis.
En definitiva y a la luz de las circunstancias expuestas, del estudio de la sentencia pronunciada no resulta que la evaluación que efectuaron los señores jueces de la instancia anterior a la luz de lo establecido en los arts. 40 y 41 del Código de fondo haya resultado arbitraria Por otra parte, no debe olvidarse que la arbitrariedad, por su carácter excepcional, sólo procede ante pronunciamientos que signifiquen un apartamiento inequívoco de la solución prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación, supuesto que claramente, por lo ya expresado, no se verifica en la especie. En el sub judice los fundamentos que fueran válidamente expuestos en la sentencia a los fines de individualizar la pena son suficientes para sustentar la que finalmente fue impuesta, que resulta razonablemente fijada, en referencia a la escala penal prevista que se establece para los delitos atribuidos.
Como se advierte, el agravio de la recurrente se reduce al respecto a su discrepancia con el monto de la pena, la cual no aparece arbitrariamente fijada, sino dentro de los parámetros legales pertinentes, y en el marco de la pena solicitada por el fiscal, con sustento en motivos y fundamentos suficientes.
IV. Que el Defensor Público Oficial ante esta instancia planteó la inconstitucionalidad de los arts. 55 y 119, párrafo 4to., del CP, por vulnerar en el caso el principio de racionalidad de los actos de gobierno en un sistema republicano (art. 1 de la CN), el principio de razonabilidad (art. 28 y 33 de la CN) y el fin esencial de readaptación social que persigue la pena (arts. 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP).
En primer lugar, corresponde recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y una de las funciones más delicadas del ejercicio de la jurisdicción y por su trascendencia debe estimarse como última ratio del orden jurídico (Fallos 305:1304), toda vez que, las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 226:688; 242:73; 300:241 y 1087, entre otros).
A su vez, debe demostrarse de qué manera la disposición contraría la Carta Fundamental (Fallos 253:362; 257:127; 308:1631; entre otros). También es sabido, que resulta ajeno al control judicial el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos 253:362, 257:127, 300:642, entre otros).
De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado y para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 314:424; entre otros).
El Congreso Nacional posee facultades privativas derivadas de la Constitución Nacional -como la potestad de incriminar conductas y fijar penas-, que escapan, en principio, a la revisión judicial salvo casos muy particulares en donde la inconstitucionalidad sea groseramente manifiesta o demostrada por la parte que la alega en una determinada situación; supuestos que no se verifican en la especie.
Sentado todo cuanto precede, se advierte que la pretendida declaración de inconstitucionalidad de los artículos 55 y 119, párrafo 4to., del Código sustantivo, no cumple con ninguno de los extremos requeridos a tal fin, en tanto no se ha explicado en qué medida dichas normas colisionan con los preceptos emanados de nuestra Constitución Nacional.
En efecto, la mera cita de los arts. 1, 28 y 33 de la CN, 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP no resulta suficiente ni bastante a los fines de llevar adelante un acto con la gravedad institucional de que se trata; por lo que la parte no lo ha demostrado ni se verifica en el sub-examine, una franca vulneración al sistema republicano, una alteración a las fundamentales declaraciones, derechos y garantías que enumera la Carta Magna, ni un menoscabo al fin esencial de readaptación que persigue la pena.
Por lo demás, en tanto el control de constitucionalidad no incluye cuestiones de oportunidad, conveniencia o mérito del criterio adoptado por el legislador, debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del art. 119, cuarto párrafo, Ordenamiento de fondo.
En todo caso, se trata de una previsión legal dirigida a proteger con más énfasis el bien jurídico en juego -la integridad sexual- cuando las circunstancias permitan evidenciar que el ataque mismo haya sido superior y desproporcionado a los parámetros de un abuso simple, constituyendo una especial afrenta y particular humillación en perjuicio de la indemnidad sexual de las víctimas.
En definitiva, debe rechazarse la tacha de inconstitucionalidad pretendida.
V. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto, sin costas y tener presente la reserva del caso federal.
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
Adherimos a la solución propuesta por el distinguido colega que lidera el acuerdo, doctor Gustavo M. Hornos, y emitimos nuestro voto en idéntico sentido. Ello así por cuanto a la luz de los fundamentos expuestos por el Tribunal a quo en la resolución recurrida, surge que la misma cuenta con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 303:449; 303:888, entre otros), y en consecuencia corresponde confirmar dicho decisorio.
En base a todo lo precedentemente analizado, apreciamos que el a quo no ha considerado en forma fragmentaria y aislada los elementos de juicio arrimados al proceso, no ha incurrido en omisiones y falencias respecto de la verificación de los hechos conducentes para la solución del litigio, ni ha prescindido de su visión en conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de ellos con otras pruebas.
Advertimos, en definitiva, que el pronunciamiento impugnado se apoya en una selección y valoración de la prueba ajustada a las reglas de la sana crítica racional.
Por su parte, consideramos que el fallo se encuentra exento de vicios o defectos en sus fundamentos capaces de provocar una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo que respecta a la calificación legal escogida (arts. 119, cuarto párrafo, inc. “d” y 239 del CP) y el monto de pena finalmente impuesto; los que además no han resultado demostrados por la defensa en su recurso, ni tampoco advertidos, en nuestro estudio del caso, después de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399).
En síntesis, advertimos que la resolución recurrida, constituye una derivación razonable del derecho vigente conforme las constancias de la causa, siendo que el Tribunal a quo ha brindado los fundamentos requeridos al respecto por el ordenamiento ritual (arts. 123 y 404, inc. 2º del CPPN), motivo por el cual entendemos que corresponde su confirmación.
Por lo expuesto, habremos de adherir a la solución propiciada en orden a rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial de Sebastián Diego Orlando Dos Santos, aunque con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del CPPN).
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
Por compartir sustancialmente las consideraciones desarrolladas en el voto del distinguido colega Dr. Gustavo M. Hornos, habré de expresar el mío en igual sentido.
Así lo voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 1790/2013 por la señora Defensora Pública Oficial ad hoc, doctora María Sol Ocampo, asistiendo a Sebastián Diego Orlando DOS SANTOS; sin costas -por mayoría- (arts. 470 -a contrario sensu-, 530 y 531 in fine del CPPN).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 13/15, CSJN) a través de la Secretaría de Jurisprudencia de esta Cámara y remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS – EDUARDO RAFAEL RIGGI – JUAN CARLOS GEMIGNANI.

Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Excarcelación. Denegación.

Rechazan el recurso de casación interpuesto por la defensa de un recluso contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta que revocó la concesión de su excarcelación, pues la resolución atacada brinda suficientes razones para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad del imputado, fundada en la alta penalidad del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por cometerse en perjuicio de menores y en cuanto el máximo y el mínimo de la escala penal, no permiten que la eventual condena sea de ejecución condicional.

Peñaranda, Marcos Antonio s/ Recurso de casación en: Peñaranda, Paulina y otros s/ Infracción Ley 23.737 – Incidente de excarcelación – Cámara Federal de Casación Penal Sala I, 06-02-2015.

 

Texto
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 6 días del mes de febrero del año dos mil quince, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la doctora Ana María Figueroa como Presidenta y los doctores Luis María Cabral y Juan Carlos Gemignani como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial en esta causa nº FSA52000236/2012/2/CFC1, caratulada: “Peñaranda, Marcos Antonio s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, en lo que aquí interesa, resolvió: “HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Federal y, en consecuencia, REVOCAR el auto de fs. 75/77, por el que se concedió la excarcelación a Marco Antonio Peñaranda (…)” (ver fs. 106/108vta.).
Contra ese pronunciamiento, la Defensa Pública
Oficial interpuso recurso de casación a fs. 110/114, el quefue concedido a fs. 115/116.
2º) Que con sustento en el inciso 1º del art. 456 del CPPN la defensa entendió que “se han aplicado erróneamente distintas normas legales y, obviado derechos y principios fundamentales consagrados en nuestra constitución Nacional (…)”.
Consideró que “… la gravedad del hecho no importa una presunción absoluta sobre la fuga o entorpecimiento de la investigación por parte del imputado, siendo necesario que el juez cuente con elementos probatorios independientes que den cuenta de tales extremos.”
Adunó que la detención de su asistido fundada en razón de la elevada conminación de pena que sobre éste se yergue resulta violatorio del principio de inocencia del cual goza el nombrado, así como también de los derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional (art. 18).
Por ello, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto, se confirme la resolución del juez de grado que concedió la excarcelación a Peñaranda o, en su defecto, se declare la nulidad del decisorio impugnado.
3º) Que se superó la etapa prevista en el artículo 454, en función de lo establecido en el artículo 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, con la presentación de breves notas por parte de la Defensa Pública Oficial -ver fs. 153/156-, quedando las actuaciones en estado de ser resueltas.
Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Juan Carlos Gemignani y Luis María Cabral.
La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:
1º) Previo a adentrarme en el tratamiento de los agravios expresados por el recurrente, entiendo oportuno efectuar una serie de consideraciones.
En primer lugar, conforme lo he afirmado en la causa Nº 14.855 “Isla, Benjamín Gustavo; Amarilla, Osvaldo Darío s/recurso de casación e inconstitucionalidad” (reg. nº 19.553, del 12/12/11 de la Sala II de esta Cámara), de los artículos 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos se colige que en virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en libertad, como regla general. Dicho criterio se encuentra receptado en el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación que establece como regla general que la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites