E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

                                        E s t u d i o  J u r í d i c o   I n t e g r a l                                                                             Dr. Roberto Carlos Barreiro

Página Web: http://www.estudiojuridicodrbarreiro.com

Derecho a la salud. Confirma la sentencia que ordenó al PAMI cubrir al accionante la prestación médica correspondiente al Servicio de Acompañante Terapéutico/ Enfermería, por veinticuatro horas diarias, pues el afiliado promoviente padece a las claras de una “doble vulnerabilidad”, ya que es anciano y resulta ser una persona con discapacidad.

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En la ciudad de Mar del Plata, a los 27 días del mes de marzo de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "F., R. c/ INSSJYP s/ LEY DE DISCAPACIDAD". Expediente 481/2014, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Jorge Ferro.
El Dr. Jiménez dijo:
I) : Que a fs. 60/64, se presenta en Autos la requerida, apelando de la sentencia dictada a fs.54/57, en cuanto acoge la acción promovida, ordenándole que proceda a otorgar a la amparista de Autos, la cobertura integral (al 100%) de la prestación de acompañante/enfermería las 24 horas, mientras la prescripción médica así lo indique, poniendo a disposición del afiliado personal idóneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su desempeño y desarrollo de la tarea, quedando a su cargo el contralor del cumplimiento efectivo de la medida dispuesta en sentencia, por sus efectores, imponiéndole las costas del proceso.---
II) : Se agravia el INSSJ y P/PAMI, aduciendo que quizá sin quererlo podría el Juez aquo con su sentencia, estar amparando el comercio paralelo de personas inescrupulosas, con las que su parte no posee poder de auditoría o supervisión, lo que nada tiene que ver con garantizar en forma efectiva la cobertura que debe ser dispensada a los afiliados.---
Enfatiza luego que su parte nunca ha incumplido con los deberes que le impone la normativa actualmente en vigor, citando en su favor precedentes de esta jurisdicción judicial, y señalando que su parte le indicó al afilado y ante su pedido, el abanico prestacional que podía concederle.---
Fecha de firma: 27/03/2015
Firmado por: JORGE FERRO
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO
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Resalta que ello no puede tornar ilegal o arbitrario su accionar, y menos suponerse que los controles y previsiones que se adoptan respecto de las prestaciones del sistema implican escollos que complican al beneficiario.---
Por otra parte, sostiene que de mantenerse la sentencia dictada se estaría disponiendo una prestación diferenciada para el afiliado amparista respecto del resto de los beneficiarios que padecen patologías similares, aceptándose - en suma - un capricho del afiliado.---
Por las razones vertidas es que solicita se revoque la sentencia, rechazándose la demanda promovida en Autos, con imposición de costas a la afiliada promoviente.---
III) : Sustanciados que fueron los agravios (fs. 65), la demandante no ofrece respuesta, con lo que el Aquo ordena la elevación de los obrados a esta Alzada (ver fs.66), siendo recibidos en ésta sede conforme fs. 67 vta.---
Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 68, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.---
IV) : Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, he de señalar que sólo se atenderán en el presente voto, aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. En este entendimiento, he de recordar que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; CSJN., Fallos 296:445; 297:333 entre otros).---
Fecha de firma: 27/03/2015
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Aclarado lo que antecede, cabe adelantar aquí la íntegra confirmación del decisorio puesto en crisis, ello con base en los siguientes argumentos: --Diré en primer lugar, que se encuentra debidamente acreditado en la causa que el amparista, de 70 años de edad, ha sido declarado por la autoridad administrativa con competencia para ello, persona con discapacidad (ver constancia documental de fs. 7), al padecer de cuadriplejia con características no especificadas, y ACV agudo con lo que requiere asistencia médica las 24 horas del día (ver constancia médica de fs. 22).---
Aclarado lo que antecede, cabe señalar respecto del período de la vida que transita el reclamante -la vejez- que en él, le asiste un claro derecho constitucional de tutela (art. 75 incisos 22 y 23 CN), ya que esta peculiar situación y contexto vital, demanda movilizar la imaginación de todos los operadores del derecho, pues su tratamiento se ve favorecido si es capturado desde nuevas coordenadas que hacen rotar el punto de vista tutelar hacia las vivencias y el caudal del interés de una persona, teniendo en cuenta el modo en que ella pretende instalarse frente a la vida, en la meseta, planicie o estación última de ella.---
Cierto es que el mencionado nivel será influido por el estado general de salud, de los agentes del contexto y de la propia e intransferible ecuación personal, familiar y económica, que siempre se encuentran sistémicamente entrelazados, formando lo que la más calificada doctrina denominó, una "(...) trama inescindible, en cuyo marco acaecen aquellos cambios de cada trayectoria, y que generalmente, se identifican con el concepto de envejecimiento para recortar el perfil conceptual de "anciano" en su sentido corriente" (confr. Morello, Augusto "Las Edades de la Persona en el cambiante mundo del Derecho" Edit. Hammurabi, pág. 162).---
Cabe reputar entonces, y sin duda ninguna, a la vejez como una contingencia de signo social y a su comienzo, como independiente, en gran medida, del destino al que el individuo en cuestión se halla sometido, con lo que claramente "(...) las investigaciones modernas en derredor del envejecimiento se
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ocupan cada vez menos del problema de la llegada de la vejez en general, y cada vez más de las distintas formas y casos de envejecimiento" (confr. Thomae, Hans "Cuando se es viejo", Revista de Occidente, Madrid, N ° 75/1969, pág.331/32).---
Que, expuestas las consideraciones que anteceden, cabe señalar que además de la previsión constitucional del art. 75 inciso 23 de nuestro texto fundamental, la protección constitucional de los ancianos "(...) se encuentra también desarrollada en forma específica en el Art. 17 del Protocolo Facultativo de San Salvador, que impone a los Estados signatarios del mismo, el "(...) reconocimiento de protección especial; proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada; que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionárselas por sí mismas; ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades, respetando su vocación o deseos"(Firmado por Argentina el 17/11/1988, ratificado por el H. Congreso de la Nación en 30/06/06, con el pertinente depósito efectuado en 05/10/06, el resaltado me pertenece).---
Bien señala sobre este punto Juan Carlos Wlasic, que lo que se pretende con esta modalidad de tutela "(...) es la inserción social de las personas de la tercera edad, y su salud" agregando luego que "(...) se trata, en general, de un llamado de alerta frente a la cultura del desalojo social, que impera actualmente en relación a estas personas fuertemente devaluadas" (Cfr., del autor citado "Manual Crítico de Derechos Humanos" Edit. La Ley, pág. 355).—
Pero además, el afiliado promoviente padece a las claras de una "doble vulnerabilidad", ya que este anciano resulta ser una persona con discapacidad. Al respecto, creo oportuno resaltar que la Ley 24.901, mantiene el espíritu de fomentar la integración social de la persona con discapacidad en tanto sea posible, tomando todos los recaudos necesarios en función de lo que dicha integración
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implica (Cfr. Rosales, Pablo, "La Discapacidad en el Sistema de Salud Argentino" Edit. Lexis Nexis, II ° Edición, Pág. 123).---
No olvido - en el contexto antes narrado - lo sostenido, en el sentido de que "Las diferentes necesidades especiales con las que se enfrentan las personas con discapacidad las han ubicado en una posición que, lejos de permitirles su desarrollo personal en base a sus capacidades remanentes, las han sometido a su anulación, emparentada con su dominación" (Cfr. Isabel Ferreira "Derechos Humanos y Discapacidad" en Suplemento LEXIS NEXIS sobre discapacidad del 4/4/2002, pág. 18/19).---
Ello así, toda vez que al estar comprometida la salud y la calidad de vida de éstas personas, además de la atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; (Cfr. CSJN, "Neira, Luis Manuel y otra c/ Swiss Medical Group S.A." 21/08/2003, Fallos: 326:2906).---
No puede entonces, y a partir de lo antes evaluado, el agente de salud, pretender eximir sus responsabilidades con fundamento en que posee alternativas en cartilla que presupone se adecuan a los requerimientos del afiliados cuando su médico tratante fue explícito al respecto y de las constancias obrantes en Autos, debidamente evaluadas por el aquo, esas razones surgen con claridad: --Resulta también claro, a esta altura del presente análisis, el hecho de que las provisiones del PMO son mínimas, y no pueden entenderse o considerarse como "techo", sino como un "piso" prestacional, pues una interpretación reticente, contraria a la propuesta, va en desmedro de los derechos fundamentales del afiliado devenido ahora en paciente médico.---
En tal circunstancia, es claro que el paciente posee un derecho a que la prestadora sea quien indique justificadamente, a partir de dictamen de auditoría médica, cual sería el tratamiento que podría sustituir al indicado por
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el médico tratante, asumiendo la pertinente responsabilidad para el caso de que su elección no sea la correcta.---
Ello pues, el facultativo que habitualmente trata al paciente ya efectuó su elección fundada de tratamiento, teniendo en consideración sus condiciones de salud.---
Como ya lo tengo reiteradamente dicho, el agente de salud se encuentra obligado con el beneficiario a brindar las prestaciones correspondientes, independientemente de los motivos externos que pudieren provocar la omisión de brindar el servicio. (Entre otros, autos caratulados "L., P. C/ FECLIBA Y OTRO S/ AMPARO", expediente N ° 41.113 de trámite por ante el Juzgado Federal N ° 2, Secretaría actuante N ° 1). El imperativo legal proveniente de la Ley de Obras Sociales N ° 23.660, así como de la Ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, impiden valorar a las aducidas por la prestadora de servicios de salud requerida, como causales de justificación atendibles.---
Advierto aquí que frente a la indicación médica aportada por la demandante (particularmente fs. 22), lo cierto es que la requerida no ha podido controvertir la idoneidad de la indicación de tratamiento (internación domiciliaria con cuidador), solicitada por el médico tratante del afiliado impetrante.---
Pero además, este anciano con discapacidad afiliado reclamante, sufre actualmente a causa de graves padecimientos, ya antes narrados, situación ésta que no ha sido cuestionada por los contendientes.---
Es entonces, que las medidas que deban dictarse en favor de personas ancianas, gravemente enfermas, afectadas en su derecho a la salud y calidad de vida, no contradicen al texto fundamental en ninguna de sus manifestaciones, sino que más bien se apoyan en el cumplimiento de sus específicas mandas, antes señaladas, centradas en la lucha contra la desigualdad material de los ciudadanos que las padecen, debiendo intentarse en tales casos, con todos los medios a nuestro alcance, su curación, la remediación de sus padecimientos, y también su
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integración en la vida social, particularmente en ésta etapa que les acerca al "crepúsculo" de sus vidas.---
Aclarado lo que antecede, diré ahora que lo antes narrado implica entender que toda omisión en la cobertura de determinada prestación médica - a la que se encuentra obligada la Obra Social - debe encontrarse razonablemente justificada (art. 28 CN.), sin que ello torne en ilusorio el derecho consagrado en el artículo 14 bis transcripto, y como consecuencia, en arbitrario el acto u omisión impugnado. -V) Con relación a la imposición de costas por parte del magistrado actuante en 1 a Instancia, en tanto ella fue también objeto de apelación y recurso, entiendo que no cabe apartarse en este caso de la regla general que consagra el principio objetivo de la derrota, en lo correspondiente a la condena a INSSJ y P/PAMI a otorgar al amparista la prestación médica de acompañante terapéutico/enfermería, por veinticuatro (24) horas al día, ya que considero que cabe excepcionar al mismo "(...) sólo cuando el motivo que provoca el proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe" (confr. Gozaíni, Osvaldo "Derecho Procesal Constitucional/Amparo" Edit. Rubinzall - Culzoni, pág. 507), o cuando existan circunstancias especiales que ameriten tal dispensa, circunstancia que no se encuentra configurada en el supuesto de autos.---
En este sentido se ha expedido la jurisprudencia, al señalar que "(...) la exención de costas a la vencida es una formula aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actúa sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el litigio" (Cfr., entre muchos otros, CNCiv. Sala "G", 11/06/1996, "Fernández Besada, Jorge c/Moreau de Fernández Besada, Estela").---
Por lo antes expuesto, es que propongo al Acuerdo, 1) RECHAZAR la apelación impetrada y, consecuencia de ello, CONFIRMAR la sentencia de 1a Instancia, obrante a fs. 54/57, en cuanto CONDENA al INSSJ y P/PAMI a otorgar a la amparista, con el 100% de cobertura, la prestación médica correspondiente al
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Servicio de Acompañante Terapéutico/ Enfermería, por veinticuatro (24) horas diarias, en los términos de la sentencia ahora convalidada,2) con IMPOSICIÓN DE COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS a la apelante perdidosa (Art. 14 de la Ley 16.986).-
Tal, el sentido de mi voto.---
El Dr. Tazza dijo:
Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Jiménez, por compartir los fundamentos expresados en su voto.
Fecha de firma: 27/03/2015
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El Dr. Ferro dijo:
Que habiendo examinado las constancias de la causa, la sentencia apelada y los agravios esgrimidos he de coincidir con la solución propiciada por el juez que lleva la voz en este Acuerdo, permitiéndome añadir algunas breves consideraciones.
El accionante R. F., de 70 años, promovió la presente acción contra el INSSJyP, a fin de obtener la cobertura integral de asistencia y cuidado — durante 24 horas al día— que prescribe su médico en función de su delicado estado de salud que presenta (v. certificados de fs. 1/2 y 7).
De las constancias agregadas a esta causa se desprende que luego de realizar las gestiones pertinentes (v. fs. 5) sin obtener respuesta del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (en adelante INSSJyP), el actor promovió esta acción.
En el caso particular de autos, dable es destacar que el derecho de la ancianidad, rama transversal en formación, se ha configurado en el plano internacional desde hace poco tiempo a consecuencia del proceso de formalización de los derechos de los ancianos con el aporte de los Derechos Humanos y la Bioética.
La referencia "transversal" a nuevas ramas del Derecho, tal como asevera el maestro Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani, permite enriquecer las tradicionales, atendiendo a problemas humanos que éstas no logran captar suficientemente.1
Si bien nuestro derecho interno no ha evolucionado lo suficiente en la materia para acompañar a este proceso internacional de producción normativa, nuestra constitución nacional garantiza los derechos fundamentales de los
1 Entrevista al Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani en "Lecciones y Ensayos", N° 85, págs. 191/205, 2008.
Fecha de firma: 27/03/2015
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ancianos (art. 75 inc. 23), los que se hallan reconocidos en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22).
Con respecto al caso en estudio, las normas específicas que resultan de aplicación directa son los arts. 3, 22, 25.1, 27.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, nuestro derecho interno a través de la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación..." (art. 2°).
En este contexto, no se encuentra discutido —en el caso de marras— que la demandada integra el referido Sistema Nacional del Seguro de Salud y sabido es que en consecuencia debe cumplir el Programa Médico Obligatorio.
Tal como sostuvo la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, "PAMI (...) a todo evento, está sujeta al cumplimiento del denominado Programa Médico Obligatorio de Emergencia (POME) aprobado por la res. 201/2002 en el marco de las atribuciones otorgadas por el dec. 486/2002 de emergencia sanitaria nacional que prevé como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socioeconómica, recomponer el acceso al medicamento y asegurar la continuidad de los servicios de Seguridad Social, en especial respecto de los grupos más vulnerables, entre los que se incluye a
Fecha de firma: 27/03/2015
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los mayores de 65 años. Se resalta que la ley 19.032 de creación del INSSJyP dispone que el instituto debe prestar servicios médicos asistenciales destinados al fomento, protección y recuperación de la salud de los jubilados y pensionados (art. 2)". (Del voto del Dr. Pacilio, in re: "Berri, María Edilia Georgina c/PAMI s/sumarísimo", del 13/04/2010), tesitura que comparto.
Sumado a ello, el demandante también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/1062, apunta a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Con igual tendencia se erigió hace tiempo la Observación General Nro. 5. titulada "Personas con Discapacidad" del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que haciéndose eco, inter alia, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (anexo a la resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial referencia al derecho al disfrute de la salud física y mental de las personas con discapacidad, que es reiterada en la Observación General 14.
Tratados posteriores, han dado consideración precisa a la cuestión, v.gr., el Protocolo de San Salvador (art. 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad". Este último texto expresa el compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las siguientes áreas: a) la prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) la detección temprana e intervención,
' Aprobada por la ley 26.378 que fuera promulgada el 6 de junio de 2008.
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tratamiento, rehabilitación, educación, para las personas con discapacidad." (art. III).
De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud no sólo comprende el derecho a la promoción, prevención y curación, sino también al acceso a la rehabilitación.
De lo expuesto se colige que la protección y el derecho a la salud de las personas ancianas y discapacitadas constituyen una política pública de nuestro país que ostenta rango constitucional (75 inc. 22 y 23), circunstancia esta que no puede ser soslayada en manera alguna, dejando en un desamparo riesgoso al afiliado.
Siendo un principio rector dentro de nuestro ordenamiento jurídico el que los órganos del Estado y los habitantes se sometan a la Carta Magna y a las normas dictadas conforme a ella, en el caso, no proporcionar la adecuada atención médica asistencial prevista por la ley, constituye una omisión contraria a la Carta Magna pues atenta contra los derechos fundamentales contenidos y protegidos por ella.
Frente a tal tesitura, no habiendo la demandada adoptado ninguna medida razonable a su alcance para lograr la realización plena del derecho a la salud que le atañe a R. F.; al mantener un silencio arbitrario frente a la solicitud la cobertura de asistencia y cuidado que le fue prescripta tal actitud de la accionada es injustificada, arbitraria, ausente de motivación y violatoria de la normas en cuestión, no me cabe duda alguna que corresponde confirmar el porcentual integral de cobertura atribuido por el a quo en la sentencia de grado a la prestación de acompañante/enfermería 24 horas que le fue prescripta por su médico al actor.
Así lo pienso y decido, puesto que se encuentra fuera de discusión la avanzada edad de Roberto, su delicado estado de la salud (v. certificados médicos de fs. 1, 2 y 7) y su precaria situación económica (v. fs. 4).
Por ello, comparto la solución propiciada por mi colega Dr. Jiménez de rechazar el recurso de apelación deducido por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y, consecuentemente, confirmar la sentencia de grado, con costas (art. 14 de la ley 16.986). Tal es mi voto.
Fecha de firma: 27/03/2015
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Mar del Plata, 27 de marzo de 2015.
VISTOS:
Estos autos caratulados: "F., R. c/ INSSJYP s/ LEY DE DISCAPACIDAD".
Expediente 481/2014, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
1) RECHAZAR la apelación impetrada y, consecuencia de ello, CONFIRMAR la sentencia de 1a Instancia, obrante a fs. 54/57, en cuanto CONDENA al INSSJ y P/PAMI a otorgar a la amparista, con el 100% de cobertura, la prestación médica correspondiente al Servicio de Acompañante Terapéutico/ Enfermería, por veinticuatro (24) horas diarias, en los términos de la sentencia ahora convalidada,2) con IMPOSICIÓN DE COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS a la apelante perdidosa (Art. 14 de la Ley 16.986).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
Fecha de firma: 27/03/2015
Firmado por: JORGE FERRO
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO

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